Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 257/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 24/2011

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 17 de febrero de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 257/2010, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº1109/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela; siendo parte apelante,los demandantes CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ AGUADO S.L. y D. Isaac , representados por la Procuradora Dª. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistidos por el Letrado D. Desiderio ; parte apelada, el demandado D. Maximo , representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistido por el Letrado D. RAFAEL EDUARDO MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1109/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Isaac y "CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ AGUADO, S.L." contra D. Maximo , y ABSUELVO al demandado de todos los pronunciamientos deducidos en su contra; sin costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES SANCHEZ AGUADO S.L. y de D. Isaac , solicitando su revocación y estimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- La parte apelada, D. Maximo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 257/2010, habiéndose señalado el día catorce de febrero de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de Construcciones Sánchez Aguado S.L. y de D. Isaac formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

1.- Infracción del artículo 217 de la L.E.C : carga de la prueba.

Acreditados los defectos por el demandante, corresponde al demandado demostrar su falta de responsabilidad.

2.- Infracción del artículo 1.591 del Código Civil y jurisprudencia aplicable, por ser imputable al arquitecto el defecto constructivo acreditado.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia y se estime íntegramente el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- La representación de D. Maximo se opuso al recurso de apelación

TERCERO.- Primer motivo del recurso: Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene la recurrente que corresponde a la actora la carga de acreditar los defectos y a la demandada la de probar su ausencia de responsabilidad; lo que implicará que la adecuada resolución de la cuestión planteada deberá ser conexionada con la concreta acción ejercitada, lo que exige el examen de la demanda.

La demanda ha sido promovida por la promotora Constructora Construcciones Sánchez Aguado S.L. (Hecho primero); frente a su arquitecto y director de obra, Don. Maximo , en virtud de contrato de arendamiento de servicios profesionales y, por D. Desiderio , en su cualidad de propietario comprador de la vivienda nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , por razón de los vicios o defectos que realciona el informe pericial acompañado con la demanda y emitido por el Sr. Nazario .

Ejercita la constructora actora acumuladamente las acciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios, Arts. 1091, 1.101, 1.103 y 1.258 del Código Civil y la Ley 488 y concordantes del Fuero Nuevo, y acción del artículo 1.591 del Código Civil , y el Sr Isaac esta última acción.

Del planteamiento fáctico-jurídico de la demanda, se concluye que nos encontramos ante una acumulación de acciones y de dos legitimaciones distintas: constructor promotor y tercero adquirente.

La compatibilidad de ambas acciones (responsabilidad por incumplimiento contractual y la de vicios ruinógenos) ha sido establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de junio de 1988 y 20 de junio de 2007 .

3-1. En relación a la legitimación, es preciso señalar que el artículo 10 de la LEC dispone: " serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". El citado precepto entiende legitimados aquellos sujetos a quienes va a afectar de manera directa el resultado del proceso, y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, el cual aparece delimitado por el contenido del petitum.

La legitimación activa ad causam consiste, por lo tanto, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que se fundamenta jurídicamente en el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

En el caso de autos y en relación a la legitimación activa de la constructora, deberá examinarse la misma desde dos puntos de vistas, uno general relacionado directamente por su cualidad de promotora y que aparece desarrolado por la Jurisprudencia, y otro específico, basado en conexión con la pretensión deducida en la demanda y concretada en el petitum.

La legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia ( S.T.S. 26 noviembre 1.984 , 9 junio 1.989 y 21 junio 1.999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietaria de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción, en relación al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina.

La conclusión que cabe deducir de la anterior doctrina es la existencia de una legitimación activa de la promotora para el ejercicio de las acciones del art. 1.591 del Código Civil , que aparece unida de manera indefectible a que aquélla tenga un interés legítimo en la condena a los demandados intervinientes en el proceso constructivo, bien porque no ha enajenado todas las viviendas, bien porque asumiendo su responsabilidad como promotor frente a los compradores se hubiera comprometido con éstos a reparar los vicios o defectos ruinógenos, a abonarlos, o efectivamente los hubiere reparado o indemnizado.

En el caso de autos, debería afirmarse la legitimación activa de la promotora en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad decenal, al concurrir en principio en dicha parte los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para ostentar tal posición en la relación jurídico-procesal, dado que sostiene en la demanda que debió proceder a la reparación de fisuras y grietas aparecidas en varias estancias de la vivienda por vicios constructivos imputables al demandado. Más ello no es suficiente, pues es preciso que dicho demandante, además, instara en el procedimiento el reconocimiento de su pretensión, y ello no concurre pues basta con examinar el contenido del suplico de la demanda para comprobar que no existe coherencia entre la titularidad que afirma la constructora y las consecuencias jurídicas que se pretenden, y que afectan exclusivamente al Sr Isaac en relación a su tutela reparatoria e indemnizatoria, lo que implica que debe concluirse que en el supuesto concreto el demandante constructor-promotor no puede ser considerado "parte legítima" por faltar la conexión entre la titularidad de la relación litigiosa afirmada y el objeto del proceso (petitum), lo que determinará que su demanda deba ser desestimada.

3-2. La siguiente cuestión que deberá ser examinada por la Sala es la relativa al marco de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , en relación a la acción deducida por el demandante Sr. Isaac .

El concepto de ruina del artículo 1.591 del Código Civil comprende todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo si no se adoptan las medidas correctoras necesarias.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1996 , 7 marzo de 2000 , 2 abril 2003 señalan que la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la casa construída, y concurre cuando resulta inservible o inadecuada por el uso al que estaba destinada, no apta para la finalidad para que es adquirida, lo que determina la inhabilidad del objeto para su utilización normal o lo hace impropio para su destino habitual.

En relación a la carga de la prueba, a la actora perjudicada por la existencia de vicios ruinógenos sólo le corresponde acreditar la existencia de esos vicios, presumiéndose la culpa profesional y la relación de causalidad entre la ruina y las atribuciones de los profesionales intervinientes en el proceso de edificación.

En el caso de autos, y tras la revisión de las pruebas practicadas, se constata que ha existido vulneración del onus probandi en la sentencia recurrida, infracción del artículo 217 de la LEC , pues tras declarar en extremo no impugnado en la alzada la existencia incontestable de los vicios o defectos relatados en la demanda, concluye que los actores no han demostrado la responsabilidad del demandado en los vicios, bien porque el demandado no es responsable de los vicios o porque lo es otro agente del proceso constructivo. Conforme a la doctrina expuesta, es el agente constructivo (arquitecto) quien debe demostrar que su actuación fue conforme a la lex artis.

Por lo tanto, la revisión de la valoración probatoria en la segunda instancia se concretará a la determinación de si la responsabilidad de los vicios constructivos es imputable o no al arquitecto, demandado, si bien con carácter previo se examinarán las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo en relación al origen de dichos defectos, con base en las pruebas periciales practicadas.

La sentencia de instancia tras un somero examen de las tres pruebas periciales, (distintas en su conclusiones) acoge la conclusión de la pericial acompañada a la demanda emitida por Don. Nazario en relación a la determinación del defecto, y en concreto las aclaraciones que el citado perito realizó en el acto del juicio oral.

Así, expresa la sentencia que el perito explicó el motivo de por qué la casa propiedad del actor y no las obras 29 de la uubanización, adolece de defectos, señalando que fue por razón del terreno en el que se construyó, pues existía una granja con pozo que pudo afectar al terreno donde se cimentó y donde se colocó la zapata nº 80 del proyecto que junto con el poste 66 forman parte del pórtico 104), al producirse el asentamiento excesivo de dicha zapata, ésta influye en el pórtico 104 haciendo que se desplace verticalmente.

La conclusión probatoria expuesta deberá ser ratificada en la alzada, dado que además, la misma está sustentada en el propio informe pericial de la actora, Don. Nazario y por ser lógica, racional y ajustada a la resultancia fáctica, y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

Como explicó el citado perito, el problema de la vivienda litigiosa es único y exclusivo en toda la urbanización y la solución constructiva ha sido la misma para todas las construcciones ejecutadas, por lo que el origen de las fisuras se debe a la inhabilidad del terreno (donde se colocó la zapata nº 80), terreno que no tiene la capacidad portante del proyecto y que tiene unas características diferentes del resto. Visualmente era difícil de constatarlo, y su comprobación debió realizarse al hacer la excavación, al meter la pala se comprueba que el terreno es diferente, estimando el perito que la dirección técnica tenía que estar y la empresa que ejecutó la obra comunicarlo a la dirección de obra.

El arquitecto, como técnico titulado superior, es responsable por ruina, por vicio de suelo o de dirección, debe conocer y prever el comportamiento del terreno sobre el que se asienta la edificación y de los materiales empleados.

En el caso concreto de autos, no era exigible que el arquitecto realizara un estudio geológico del suelo, que probablemente tampoco hubiera revelado el problema detectado en la zapata 80 dado que se realiza a través de catas.

Además, el terreno como tal no tuvo ningún comportamiento anormal, dado que solo la vivienda del actor presenta el defecto, es decir el proyecto no adolece de vicio o infracción de lex artis, y el origen se concreta en la ejecución de la cimentación correspondiente a la zapata 80.

Corresponde al arquitecto redactor del proyecto, el diseño y carácter de la cimentación.

En relación a la responsabilidad de los arquitectos como directores de obra, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias 3 de abril 2001 , 29 diciembre 1998 , tiene establecido que responde por culpa in vigilando.

El Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnico, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales.

Por lo tanto, el arquitecto debe vigilar la ejecución de la obra de acuerdo con lo proyectado, y acreditar que los defectos que se han constatado no obedecen a una omisión por su parte del control de la obra, en concreto vigilar la ejecución por el constructor de la excavación y cimentación proyectada, pues debe inspeccionar y controlar la ejecución, dando las órdenes correctoras correspondientes.

La realidad de los defectos acaecidos y acreditados implican que no ha desvirtuado el arquitecto la presunción de culpa, al no haber probado que agotó toda la diligencia exigible en su función de vigilancia, que controló y comprobó que la excavación y cimentación eran correctas, y que la responsabilidad del vicio o defecto es imputable exclusivamente al constructor (tesis sostenida por la sentencia de instancia); por lo que debe revocarse la sentencia de instancia declarando la responsabilidad del demandado.

CUARTO.- Petitum de la demanda.

Procede acoger el punto primero del petitum, reparación in natura, si bien completando el pronunciamiento ex art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la ejecución de las obras se ajustarán a las reparaciones descritas en el Informe pericial Don. Nazario .

En relación al punto segundo del suplico, deberá señalarse que:

-Los daños y perjuicios reclamados por el desalojo de la vivienda deben acreditarse y cuantificarse dentro del procedimiento, lo que no se ha realizado, e implica su desestimación, dado que por imperativo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueda dejarse su concrección para la fase de ejecución.

-Los gastos diversos que traigan causa la reparación o construcción nueva de la vivienda no se pueden acoger dado que no se ha acreditado, y los gastos de proyecto, licencias, permisos, tasas, impuestos deberán ser abonados por la parte parte condenada por ser gastos inherentes a la obligación de hacer objeto de la condena.

QUINTO:- La estimación parcial de la demanda formulada por D. Isaac conlleva la no imposición de costas de la primera instancia, y la desestimación de la demanda de Construcciones Sánchez Aguado S.L. conlleva que le impongan las costas de la primera instancia (art. 394 L.E.C .)

No procede efectuar imposición de costas de la alzada (art. 398 L.E.C .)

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de CONSTRUCCIONES SANCHEZ AGUADO S.L. y D. Isaac , frente a la sentencia de 14 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela , la revocamos en parte y :

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por D. Isaac frente a D. Maximo , y condenamos al demandado a :

Ejecutar a su cargo todas las obras necesarias para la adecuada y completa reparación, restauración y consolidación de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 de Ribaforada, propiedad del actor, subsanando las deficiencias, lesiones, vicios y patologías y las causas que los provocan, conforme a las previsiones establecidas en el informe del perito Don. Nazario , para que quede en las debidas condiciones de seguridad y habitabilidad; y abonar los gastos de proyectos, permisos, licencias, impuestos o tasas que aquella reparación conlleva, con imposición al demandado de las costas de la primera instancia correspodientes a este demandante.

2.- Ratificamos la desestimación de la demanda formulada por Construcciones Sanchez Aguado S.L. conforme a los fundamentos expuestos, con imposición de las costas de la primera Instancia.

3.- No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.