Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 691/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000691/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 24

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000619/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Ramón , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANDRES GIL SANCHIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROCIO CALATAYUD BARONA, y de otra como demandado - apelado/s Juan María representado por el/la Procurador/a D/Dª ESPERANZA DE OCA ROS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, con fecha 22 de marzo de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ramón , representado por la Procuradora Doña Francisca Jurado Montero y defendido por el Letrado Don Andrés Gil Sanchís, contra D. Juan María representado por la Procuradora Doña Esperanza de Oca Ros y defendido por el Letrado D.Juan Piles Soler, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Juan María representado por la Procuradora Doña Esperanza de Oca Ros y defendido por el Letrado Don Juan Piles Soler, contra D. Ramón , representado por la Procuradora Doña Francisca Jurado Montero y defendido por el Letrado D. Andrés Gil Sanchís, debo declarar y declaro resuelto el contrato de mandato exclusivo de venta celebrado entre las partes el 24 de diciembre de 2004, y debo condenar y condeno a D. Ramón a la pérdida de los 27.000 euros entregados a D. Juan María , quedando ambos librados de cualquier otra obligación derivada del contrato. Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diecisiete de enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- EL presente recurso se formula por la parte demandante en base a que, la sentencia de instancia al estimar en parte su demanda ,por resolver el contrato que le une con la demandada ,y en parte la reconvención ,por acordar la no devolución de los dado a cuenta del mismo por ella ,incurre en una indebida valoración de las pruebas y por ello se ha de revocar pues, en contra de lo que resuelve ,acreditado que realizó todas las actuaciones tendentes a cumplir con la mediación indefinida y en exclusiva de venta que le encargó dicha demandada y que esa venta no tuvo lugar por causa a ésta imputable y no a ella por su falta de venta a un tercero, según las testificales de dos interesados en su compra y el burofax que remitió a la misma para otorgar escritura pública ,la resolución contractual que acuerda por desaparecer lo que indebidamente llama inmobiliaria ,se ha de mantener pero por ese incumplimiento de la contraria o por su enriquecimiento injusto y, por ello , con la condena a ésta a que le devuelva los 27.000 euros entregados a cuenta ,o subsidiariamente, a que le otorgue tal escritura pública de compraventa .

La parte demandada se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios, por la novedad inadmisible de algunos ,y por los propios de la sentencia .

SEGUNDO.- Esta Sala acepta la Fundamentación Jurídica se la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , previa revisión de las pruebas para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso ,según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Lo primero que hay que fijar para entrar en el examen del recurso es si ,como dice la apelada sus alegaciones son novedosas en relación con las de la instancia lo que excluiría tal examen sin entrar en sus razonamientos ya que, es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que". en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendiente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Vistos los escritos de demanda y el del recurso a estos efectos ,la demanda sienta como hechos que entre las partes se pactó un contrato de compraventa sobre una vivienda por un precio de 33.005,67 euros dando el actor al demandado 27.000 euros de modo que, si en poco tiempo el primero obtenía un comprador ,el segundo ,que debía facilitar el acceso para mostrarla y por el contrario lo dificultó ,otorgaría escritura a favor de quien aquel dijera y,en su defecto, pasado ese plazo la otorgaría a favor de dicho actor por la última suma y el resto a liquidar con ese otorgamiento que, no encontrado comprador y llegada la fecha pactada, no hizo a su favor en contra de lo pactado .

En la misma demanda se suplica de modo alternativo el cumplimiento o la resolución del contrato que une a las partes calificándolo de compraventa y,en el recurso se admite que, como dice la sentencia ,el mismo no es tal si no de mediación indefinida y en exclusiva de venta haciendo la primera petición de dicha demanda como subsidiaria de la segunda y sin calificar en su suplico aquel contrato. Sin embargo ,ello no se entiende que vulnera el citado principio "pendiente apellatione nihil innovetur"como dice la apelada pues, aunque la actora cambie la calificación del contrato en esta alzada y no la nombre en el suplico ,no alega hechos nuevos pues dicho contrato y la causa de pedir por la que reclama es la misma ,no cumplimiento de la otra parte ,y es a los Tribunales por el principio "iura novit curia "al que le incumbe esa calificación jurídica ,cuyos efectos esos sí habrá que sentar según aquellos hechos y causa .

2)Para hacer esa calificación ,hay que proceder a la revisión de las pruebas de las que resulta:.

-Que las partes el 24 -12-04 suscribieron un contrato denominado de mandato de encargo de venta indefinida y en exclusiva por el que el demandado encargaba al actor la venta por 33.055,67 euros de una vivienda de la que el último le entregaba como arras penitenciales 27.0000 euros si bien ,por esa indefinición y entrega de la mayoría del precio ,se pacta que la misma no será perdida en caso de que los posibles compradores se echen atrás en la compra .

-También se faculta al mediador a recibir señal y arras penitenciales por esa gran entrega sobre cuya pérdida y devolución del duplo, se remitieron al CC y se pacta que en caso de vulnerar el demandado la exclusividad, la agencia estará facultada al cobro de los honorarios establecidos a su libre elección .

-El demandado reconoció en su interrogatorio que recibió esa cantidad y que ,si bien fue un encargo de venta de su vivienda para que el actor la hiciera por 33.000 euros convinieron que si no encontraba comprador se la quedaría él por 27.000 euros que le entregó.

-Durante ese tiempo hubo visitas del inmueble como declaran dos testigos incluso la Sra. María Milagros la señalizó diciendo que fue a otorgar escritura pública y que no compareció el demandada pese a lo que el actor le llamó .

-Obra en autos un requerimiento de 25-7-05 del actor al demandado a esos efectos de escritura pública ,sin concretar fecha que ésta niega recibir .

3)Valorando la anterior resultancia probatoria, a dichos efectos de calificar el contrato ,la contradicción de sus pactos ,según su propio en su tenor y en relación con los actos y la voluntad de las partes ,ésta incluso manifestada en los escritos de esta litis y, el demandado en su interrogatorio ,nos lleva a interpretarlo, conforme a los arts. 1281 y ss del CC , por otros fueros subsidiarios al de su literalidad y, por ello ,en sentido diferente al que lo hace la juez de instancia, es decir resolviendo las dudas como estas normas señalan y,en su defecto estando a las mayor reciprocidad de los intereses de los contratantes como señala su art.1289 .

En efecto, de lo expuesto ,y de lo dicho en tales escritos e interrogatorio ,en el que el demandado vino a admitir que lo pactado fue lo aducido en la demanda de que, en caso de que el actor no encontrara un tercer comprador que satisfaciera el precio citado ,se quedaría él la vivienda por los 27.000 euros que ya le había entregado siendo la diferencia de ambas sumas el beneficio de dicho actor ,se infiere que lo pactado era un encargo de venta pero también unido a una especie opción de compra a favor del último mandatario y no sólo tal encargo. Precisamente sobre la base de que este doble negocio ,según el mismo demandado ,contenía una causa torpe ,se pidió en su nulidad en la reconvención lo que denegado por la sentencia se ha acatado por él y por ello no es revisable ,además de que no concurre porque, conforme al los arts.1255 y ss ,responde a lo libremente convenido y aceptado por las partes.

Bajo estas premisas ,es el actor el interesado en obtener un tercer comprador y ,si bien ha aportado tales testificales y comunicación al efecto para otorgamiento de escritura pública como demostrativas de que de contrario se incumplió por no permitir que ese posible comprador visitara el inmueble ni compareció a ese otorgamiento, estas pruebas son insuficientes para adverar el incumplimiento en este sentido .La consecuencia de ello es que no cabe acordar la resolución del contrato porque ,sólo el citado incumplimiento ,según el art.1124 del CC daría lugar a ella y si el que la pide ha cumplido con sus obligaciones de modo que no probado aquel, también en contra de lo que dice la sentencia revisada y en cuanto no regulado por esa norma ,no es causa de resolución el cese de actividad de la inmobiliaria del actor que era su titular aunque giraba bajo otro nombre comercial,, máxime cuando ,de hecho, además de esa falta de regulación ,no se ha cuestionado ni antes ni luego de la litis su legitimación personal como contratante.

Ello no es si no aplicación de la doctrina que sobre esa norma establece con carácter general(entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 )que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc".Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).En caso de no concurrir estos requisitos ,la resolución del vínculo debe asumirse de modo restrictivo y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en el modo en que lo pretendían a través del pacto, y de que en otro caso el principio civil de "conservación del pacto", impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

Rechazada pues esta petición resolutoria de la demanda de carácter restrictivo por prevaler la conservación del pacto ,en contra de lo que se acoge en la instancia ,sin embargo sí cabe acoger su otra petición de cumplimiento del contrato que, además del de encargo se convino relativo a la opción de compra por parte del demandante lo que además es acorde con dicho art.1289 del CC ,mayor reciprocidad de intereses y ,en definitiva supone dar efectividad a esa compra por su parte de la vivienda en la medida de que en tal contrato se reúnen los requisitos de los arts.1445y ss del CC , es decir del de compraventa por haber un acuerdo entre la cosa y el precio cierto ,precio que como tal es el que se convino siempre para el vendedor de 27.000 euros y que éste ha recibido y cosa que, pese a ello no ha entregado .

4)La conclusión final es la de estimación en parte del recurso y de la demanda condenando al demandado al otorgamiento de escritura de compraventa sobre la vivienda sita en la PLAZA000 ,bloque NUM000 patio A , NUM000 - NUM001 de Burjasot a favor del actor o de quien éste designe y el rechazo de la reconvención, si bien la estimación de la primera será parcial dado que su suplico ,al que hay que estar y no a su modificación en tal recurso, no se acoge en relación con los gastos que, además del precio de 27.000 euros ya recibidos se pide en cuanto que nada de ello se pactó en el contrato a cargo del vendedor demandado .

TERCERO.- Dados los anteriores pronunciamientos sobre la demanda y la reconvención y las serias dudas interpretativas expuestas ,aunque se rechace ésta ,no cabe hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni tampoco de las de esta alzada por el acogimiento del recurso, conforme a los arts.394 y Art.398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Ramón ,contra la sentencia de fecha 22 de marzo del 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Paterna , debemos revocarla y la revocamos y,en su lugar ,dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda ,con condena del demandado a que proceda al otorgamiento de escritura de compraventa sobre la vivienda sita en la PLAZA000 ,bloque NUM000 patio A , NUM000 - NUM001 de Burjasot a favor del actor o de quien éste designe ,y se desestima la reconvención con absolución de su demandado de todos sus pedimentos .Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil once.