Sentencia Civil Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 19/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 19/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 518/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 GAVA

S E N T E N C I A Núm. 24 / 2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 518/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà a instancias de D. Damaso , contra Dª. Milagros ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tamburini Serra en nombre y representación de Damaso , contra Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Feixo Bergada, acordando MODIFICAR el régimen establecido en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 21 de noviembre de 2.006, en el ámbito del procedimiento tramitado bajo el ordinal 416/06, en el sentido siguiente:

A.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre, Sr. Damaso :

El padre, los fines de semana impares, recogerá a Jordi y Judit a la salida de sus actividades escolares y los reintegrará el lunes por la mañana a las mismas. Si el fin de semana coincidiera al inicio o final, con un "puente" o día festivo, este se acumulará al fin de semana correspondiente, salvo acuerdo en contrario de los litigantes, permaneciendo los niños en compañía del progenitor a quien corresponda ese fin de semana. Asimismo, el padre, Sr. Damaso recogerá a sus hijos a la salida de sus actividades escolares todos los miércoles y los reintegrara a su actividad escolar los jueves por la mañana, recogiendo nuevamente todos los jueves a sus hijos a la salida de su horario lectivo y reintegrándolos el viernes por la mañana al colegio.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos recogidos en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 21 de noviembre de 2.006, en el ámbito del procedimiento tramitado bajo el ordinal 416/06

No se efectúa pronunciamiento especial sobre imposición de costas."

El auto de aclaración acuerda además "en lo que respecta a las vacaciones estivales, la compañía de los menores será compartida por ambos progenitores por mitades, correspondiendo en defecto de acuerdo entre las partes, en los años pares las primeras quincenas de julio y agosto y desde el 1 de septiembre hasta el inicio de la actividad escolar, al padre compartir su tiempo con sus hijos, correspondiendo a la madre el periodo comprendido entre la finalización de la actividad escolar de sus hijos hasta el 1 de julio y las segundas quincenas de julio y agosto. En los años impares se procederá a la inversa en lo que respecta a la asignación de los periodos que corresponden a cada progenitor. Las vacaciones escolares correspondientes a la semana blanca se dividirán por mitades entre los progenitores y en defecto de acuerdo corresponderá al padre gozar de la compañía de Judit y Jordi el primer periodo en los años pares y el segundo periodo a la madre, obrando a la inversa en los años impares."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento relativo a la guarda de los dos hijos menores es impugnado por el demandante. El pronunciamiento relativo al régimen de comunicación establecido entre padre e hijos es impugnado por la demandada. La sentencia ha mantenido la medida de guarda materna como la acordada en el procedimiento de divorcio, denegando en principio la petición de guarda exclusiva y subsidiariamente compartida solicitada por el padre, por entender en síntesis que las pruebas aportadas no aconsejan un cambio de guarda y que la conflictividad existente entre ambos progenitores desaconsejaban un sistema de guarda compartida, pero dicho esto, acuerda una ampliación del régimen de comunicación paterno filial que representa un reparto de tiempo equivalente de los menores con uno y otro progenitor. La parte actora en su recurso mantiene la petición de guarda exclusiva y subsidiariamente reitera la de guarda compartida. La parte demanda impugna la ampliación del régimen de comunicación por entender que el reparto de tiempo acordado encubre una guarda compartida.

Planteados de esta forma los términos del debate debe examinarse en primer lugar la petición del demandante de guarda exclusiva que reitera en el recurso. La sentencia apelada entiende que la prueba practicada comporta que no se entienda que concurren elementos sobrevenidos de tal entidad que justifiquen la atribución de la guarda y custodia al padre, pues la Sra. Milagros ejerce debidamente sus obligaciones parentales, a excepción de la actitud de conflicto que mantiene con el padre y de anteponer el bienestar de sus hijos a sus intereses y rencillas personales, entendiendo sin embargo que ello no justifica la variación drástica que solicita el actor y que ninguna de las periciales practicadas aconseja.

No puede mas que compartirse por la Sala las consideraciones del Juez a quo. Si tenemos en consideración, con carácter orientador los criterios que para fijar la medida relativa a la guarda se recogen en el artículo 233-11 del CCC, partiendo de que en el presente caso nos encontramos en un proceso de modificación de medidas y que se requiere que la nueva medida obedezca a un cambio sustancia de las circunstancias o venga exigida de forma clara por el interés de los hijos, cabe concluir que ninguno de los progenitores ha demostrado mayor capacidad de protección de los hijos que el otro, pues han mantenido una dinámica conflictiva en su comunicación que ha incidido sin duda en el bienestar emocional de los hijos que están siendo testigos directos de dicha conflictividad, no detectándose en ninguno de los dos progenitores una mayor capacidad de preservar, respetar y promover la otra figura parental. Subyace por otra parte en todo este conflicto el tema económico que se centra de forma relevante en el uso del domicilio que se atribuyó a la madre por razón de la guarda de los menores y que es propiedad exclusiva del esposo. No constituye el interés único ni es el fundamento de la petición de custodia por parte del padre, pero sí ha condicionado fuertemente la relación entre ambos padres que finalmente ha perjudicado a los menores. Como señala la sentencia ninguna de las periciales aconsejan un cambio de guarda, sino una ampliación del tiempo de los hijos con su padre y no consta tampoco como ya se ha señalado una mayor capacidad parental en el padre ni una incapacidad o deficiencia en el ejercicio de la guarda por parte de la madre que nos conduzca a un cambio tan drástico como el solicitado por el actor.

Por lo que hace referencia a la custodia compartida, cabe señalar que la sentencia apelada, si bien atribuye la guarda y custodia a la madre, establece un régimen de permanencias que comporta una distribución temporal equitativa entre la madre y el padre lo que equivale a una guarda alterna o compartida, de tal manera que los hijos permanecen bajo la guarda de uno y otro progenitor aproximadamente el mismo tiempo. Incluso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 31 de julio de 2008 al tratar la pensión de alimentos admite la existencia de un reparto desigual. La custodia compartida se deniega fundamentalmente por la inexistencia de avenencia entre los padres y su incapacidad para ponerse de acuerdo que a criterio de la Juez quo haría inviable la guarda compartida, lo que sin duda se compadece mal con el reparto igualitario en los tiempos de guarda acordado.

Debe examinarse en consecuencia si la medida adoptada se ajusta en este caso al interés y necesidades emocionales de los dos hijos menores.

Obran en autos varios informes periciales.

Un primer informe emitido a instancias del padre a finales de 2008 tras la evaluación del padre y de los dos hijos en el que también aparece una entrevista con la madre, evaluación que se llevó a cabo durante los meses de julio a octubre de 2008 que tras efectuar las pruebas oportunas afirma la capacidad del padre para atender las necesidades físicas y emocionales de los dos menores; la situación de inestabilidad emocional del hijo mayor Jordi, nacido el 8 de julio de 1997, que percibe estilos educativos distintos en sus padres y valora mejor el del padre, con puntuaciones elevadas de inadaptación escolar externa, aversión al aprendizaje, auto desajuste social y distomia, presentando tensión, sentimientos de inadecuación, falta de apoyo y estabilidad y conflictos internos y recogiendo el deseo expresado por el niño de vivir mas tiempo con su padre y mantener un sistema de visitas con su madre; y la situación de fragilidad emocional de la hija menor Judit, nacida el 20 de octubre de 2000, con elevada sintomatología ansiosa, tendencia al bloqueo emocional, evasión en la expresión de sus deseos en relación al entorno familiar.

El informe del SATAF emitido en marzo de 2010 que recoge la fuerte vinculación de Jordi con su padre y la lejanía con la que vive la figura materna, el contagio emocional con el padre y su identificación con este, la situación de fragilidad de la hija, y la capacidad parental de ambos desaconsejando sin embargo un cambio en la organización de los menores entendiendo que ello no garantiza una modificación substancial en positivo de la situación actual, pero aconsejando el establecimiento de una mayor relación de los hijos con el padre.

Finalmente el informe emitido en marzo de 2010 a instancias de la madre en el que han sido objeto de evaluación todos los miembros de la familia que afirma que los menores se encuentran adaptados a todos los niveles pero presentan cierto grado de tensión y malestar emocional probablemente debido al conflicto que perciben entre sus padres y concluyendo que no sería perjudicial atendido el deseo que manifiestan los niños ajustar la pauta de contacto con el padre si esto permite mantener sus actividades.

Se han aportado asimismo las notas escolares de las cuales se desprende una cierta mejoría a los largo del tiempo y de la tramitación de este procedimiento. Se ha acreditado que la hija menor ya asistía al psicólogo por recomendación del colegio desde mediados de 2007 hasta finalizar el curso en 2008 siendo su evolución positiva, tratamiento que no fue suspendido por la madre sino que fue sustituido por un seguimiento o tratamiento en el CSMIJ (público) por razones puramente económicas, seguimiento que ha resultado igualmente positivo. Se constata las discusiones entre ambos progenitores sobre el pago de determinados gastos de los hijos, gastos que a criterio de la madre debían ser asumidos por el padre por su mayor capacidad económica y según el padre debían ser abonados por mitad en estricto cumplimiento del convenio. Tampoco se ha acreditado deficiente seguimiento médico de los menores, sino su seguimiento en un centro distinto.

En definitiva, las fechas sucesivas en la emisión de los referidos informes, el contenido de los mismos y las demás pruebas practicadas lo que ponen de manifiesto es que parte del malestar emocional de los hijos es imputable a la incapacidad de los padres de mantener una comunicación pacífica y que priorizan sus intereses y necesidades a las de sus hijos. Las dificultades en la comunicación no empecen sin embargo a que los menores permanezcan con uno y otro progenitor en periodos de tiempo que pueden llegar incluso a ser similares. En la sentencia de divorcio se fijó ya un régimen de permanencias de los menores con el padre que comprendía además de la mitad de los periodos vacacionales, los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana y una tarde entre semana con pernocta. La ampliación de un día mas entre semana viene aconsejado por todos los informes periciales que obran en autos y se ajusta a las necesidades manifestadas por los dos hijos que reclaman una mayor presencia paterna. Es evidente por tanto que las necesidades afectivas de los dos hijos han variado desde que se dictó la sentencia de divorcio, más las del hijo mayor, pero los informes periciales también destacan la importante vinculación afectiva que existe entre los dos hermanos, razón por al cual, así como la escasa diferencia de edad existente entre los mismos, aconsejan fijar el mismo régimen de guarda.

No se aprecian tampoco inconvenientes de tipo organizativo o de infraestructura. El padre vivía en una vivienda coetánea a la familiar, circunstancia que había sido la causa de muchos de los conflictos, denuncias y discusiones producidas y en esta alzada ha puesto en conocimiento del Tribunal que se ha trasladado a vivir con su actual pareja a una vivienda de Sant Cugat. La distancia geográfica existente entre ambas viviendas, la paterna y la materna, no incide de forma negativa en el ejercicio de la guarda, en tanto el centro escolar es cercano al domicilio paterno donde se hacen la mayor parte de los intercambios en la guarda y puede incluso coadyuvar a la pacificación del conflicto y de las tensiones existentes entre ambos progenitores. Puede afirmarse desde esta perspectiva que los domicilios son compatibles con el ejercicio conjunto o compartido de la guarda.

Conviene por último precisar que como se indica de forma reiterada en los informes aportados por ambas partes, ambos progenitores deberían evitar situaciones de conflictividad en presencia directa o indirecta de sus hijos, no haciéndoles partícipes de las discusiones, y evitando que los menores, especialmente el hijo adquiera protagonismo en las decisiones que no le competen por su edad, pues como adolescente que es requiere de la imposición de límites y de pautas educativas claras por parte de ambos. Todo ello en aras a lograr un adecuado desarrollo de su personalidad y una adecuada formación como personas, finalidad que seguro pretenden alcanzar tanto el padre como la madre, para lo cual deberían anteponer las necesidades de los hijos a las propias.

Siendo así que por la Sala se considera que el reparto de tiempo acordado en la sentencia de divorcio se ajusta a las necesidades de los menores y que puede incluso revertir en una pacificación del conflicto existente entre los padres, así como que la guarda conjunta o compartida solo ha sido desaconsejada por nuestro Tribunal Superior de Justicia en los supuestos de extrema conflictividad, lo que no es el caso, se mantiene el régimen establecido lo que comporta un cambio o modificación en la medida relativa a la guarda de los hijos, que no puede considerarse de guarda individual materna sino de guarda conjunta o repartida acordando un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales en la modalidad de guarda alterna.

En este sentido se desestima el recurso planteado por la Sra. Milagros y se estima en parte el recurso formulado por el Sr. Damaso en tanto se accede a la petición formulada con carácter subsidiario.

SEGUNDO.- El uso del domicilio ha sido atribuido a la madre, manteniendo la medida acordada al respecto en la sentencia de divorcio. La vivienda familiar esta situada en Castelldefels y es propiedad exclusiva del padre. Respecto a esta medida el demandante se contradice en el recurso pues de una parte esta conforme con que el uso se atribuya a la madre pero con una limitación de tres años y de otra parte computa su contribución con la vivienda para el cálculo de alimentos, sin tener en cuenta en este caso el posible carácter temporal de dicha contribución.

En cuanto al uso del domicilio familiar en los supuestos de custodia compartida es de destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de septiembre de 2008 que señala que "en situaciones, como la de autos, de guarda y custodia compartida de los hijos, por periodos de tiempo idénticos, ciertamente es aplicable el artículo 83.2 a) del Codi de Familia y no el apartado b) del mismo precepto" y que dicho precepto "ya contempla los supuestos en que la guarda de los hijos no se atribuya a uno sólo de los progenitores, en cuyo caso establece "Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial". Es decir, en tales casos, se faculta a los órganos jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en función, obviamente, de la situación fáctica resultante como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial". Se ha venido sosteniendo en aplicación del CF que no se establece criterio alguno en el que la autoridad judicial debe fundar su decisión, utilizando una formula totalmente abierta que debe ser integrada a través de una interpretación sistemática de los preceptos reguladores de las medidas a adoptar como consecuencia de la ruptura. Así debe primar, como en cualquier otra medida que afecte a los hijos menores, el interés superior del niño ( art. 82 2 del Codi de Familia) y la medida que se adopte debe garantizar en cualquier caso la satisfacción de la necesidad de vivienda por parte de los menores, como parte integrante del concepto de alimentos ( arts. 143 y 259 del mismo cuerpo legal ). Pero no puede obviarse, siquiera como criterio orientador la regulación contenida en el CCC que de forma clara determina el derecho de uso a favor del progenitor que tenga mayor necesidad.

La capacidad económica de ambos progenitores es muy dispar. La madre trabaja como enfermera con unos ingresos netos mensuales que alcanzan los 2.000 euros prorrateadas las pagas extraordinarias. El padre trabaja como diseñador gráfico y cuenta con importantes ingresos procedentes de activos o valores mobiliarios. Así se desprende claramente de las Declaraciones de la renta aportadas. En 2008 declaró como rendimiento de capital mobiliario la suma de 62.764,94 euros y como rendimiento de actividad la suma de 24.139 euros. Dichas cantidades fueron superiores en los ejercicios anteriores pero denotan una mayor capacidad que conducen en este caso a atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre en la que convivirán los menores los periodos determinados. Una medida contraria conduciría sin duda a que los hijos gozaran de un nivel de vida muy diferente en la casa materna y paterna que iría en detrimento de sus necesidades. La capacidad económica y los medios de que dispone el padre permiten perfectamente mantener la medida que ya fue adoptada en la sentencia de divorcio. No hay que olvidar que la modificación introducida sobre la medida relativa a la guarda implica tan solo la ampliación de un día entre semana en que los hijos convivirán con el padre. La diferencia de tiempo no es tan significativa como para introducir una modificación en la medida relativa al uso de la vivienda que en aquel momento tampoco se temporalizó pues en definitiva se pretendía con ella cubrir de forma adecuada y conforme al nivel de vida que habían llevado los hijos la necesidad de vivienda.

Se ha insinuado en el recurso la posible convivencia en el domicilio familiar de un tercero como pareja de la madre, pero ni se ha probado ni se ha efectuado una petición concreta en base a dicha circunstancia.

Por todo ello no procede modificar dicho pronunciamiento desestimando en este punto el recurso de apelación formulado por el demandante.

TERCERO.- También se impugna por el padre la medida relativa a los alimentos. La sentencia apelada ha mantenido la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio que comprendía dos partidas: por un lado el pago a la madre de una pensión mensual de 500 euros y por otro lado el pago directo de los gastos de escolaridad incluida la media pensión y el pago de una cuota de asistencia sanitaria. Estos últimos gastos implicaban una aportación por parte del padre de mas de 1.400 euros mensuales durante el periodo escolar y que se estima se incrementen a medida que vayan accediendo a cursos superiores. Se ha acreditado asimismo una reducción de los ingresos del padre que se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas, reducción que sin embargo no se estima muy significativa. Las bases imponibles de las diferentes declaraciones se van reduciendo desde 2006 hasta 2008 pero el demandante mantiene su patrimonio inmobiliario integro y la mayoría de las acciones, participaciones y valores. La ampliación de las estancias de los hijos menores con el padre y la reducción sensible de sus ingresos conducen a reducir la pensión periódica que debe abonar a la madre para sus hijos a la suma de 300 euros mensuales manteniendo todo lo demás, lo que conduce a la estimación parcial del recurso. La reducción de la pensión tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia en virtud de la doctrina que sobre efectividad de las pensiones alimenticias en sede de medidas provisionales, en primera y en segunda instancia recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 26 de septiembre de 2011 en el rec. 24/2011.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC habiéndose estimado en parte el recurso formulado por el actor y atendida la naturaleza de la cuestión planteada en el recurso formulado por la demandada y las dudas de hecho que con carácter general se plantean en este tipo de cuestiones, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de los recursos.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Damaso y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Dª. Milagros contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gavà en los autos de Modificación de Medidas nº 518/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución acordando:

1º.- Se mantiene la medida que sobre la guarda de los hijos menores ha adoptado la sentencia de instancia señalando que la medida adoptada no es de guarda individual a favor de la madre sino que se establece un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales en la modalidad de guarda alterna o compartida.

2º.- Se reduce la pensión periódica de alimentos a cargo del padre que deberá abonar a la madre para los hijos en la cantidad de 300 euros manteniendo la obligación de pago directo de todos los gastos recogidos en la sentencia de divorcio. La reducción de la pensión acordada tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.