Sentencia Civil Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 645/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00024/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620417

N.I.G. 10131 41 1 2009 0100996

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000645 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2009

Apelante: Estrella

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: JUAN JOSE MARTINEZ ALESON GIL

Apelado: Herminia

Procurador: MARIA DEL CARMEN GARRIDO SIMON

Abogado: JAVIER MARTIN RINCON

S E N T E N C I A NÚM.- 24/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm.- 645/2011 =

Autos núm.- 173/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Enero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 173/2009, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Estrella , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, defendida por el Letrado Sr. Martínez Alesón Gil , y como parte apelada, la demandada DOÑA Herminia , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Miranda y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Simón, defendida por el Letrado Sr. Martín Rincón .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de la Mata en los Autos núm.- 173/2009 con fecha 14 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Enrique Ocampo Marcos, en nombre y representación de Dña.- Estrella , contra Dña. Herminia , y en consecuencia, absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas de contrario.

Procede la condena en costas de la parte actora..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Enero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 173/2.009, conforme a la cual, con desestimación íntegra de la Demanda interpuesta por Dª. Estrella contra Dª. Herminia , se absuelve a la indicada demandada de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas a la parte actora, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Estrella - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la apreciación de la prueba al determinar la condición legal de la pared; en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba relativa a la resistencia del muro en el que están cargando las edificaciones, con vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la carga de la prueba del demandado de hechos extintivos e impeditivos, y ausencia de pronunciamiento en la Sentencia, con Incongruencia Omisiva y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en tercer lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños producidos en el interior de la vivienda de la demandante, y, finalmente, la Incongruencia Omisiva de la Sentencia, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ausencia de pronunciamiento en la Sentencia sobre la invasión de la mitad del eje de medianería del muro alzado por la demandada sobre el peto de la terraza de la actora, petición declarativa de que la construcción de la demandada cargaba indebidamente al invadir la mitad del eje de medianería en el caso de tener la pared la condición de medianera. En sentido inverso, la parte apelada -demandada, Dª. Herminia - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda, en relación con la determinación de la condición legal de la pared controvertida. Respecto del indicado motivo (extensivo al resto de los invocados que inciden sobre la errónea apreciación o valoración de la prueba), este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso (e -insistimos- también los demás que inciden sobre la errónea apreciación o valoración de la prueba) constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso (y el de los restantes que inciden sobre la errónea apreciación o valoración de la prueba). Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en el primero de los motivos del Recurso (y en los demás que inciden sobre la errónea apreciación o valoración de la prueba) ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de la Impugnación (como, igualmente, en las de los restantes motivos que inciden sobre la errónea apreciación o valoración de la prueba), lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En orden al contenido material de las concretas alegaciones en las que se sustenta este primer motivo del Recurso, conviene indicar, con carácter previo, que este Tribunal no desconoce el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las extensas alegaciones que integran el referido motivo de la Impugnación (y también el de los restantes que afectan a la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida), todo ello con el designio de hacer llegar a la convicción del Tribunal -sin éxito- su criterio, tanto sobre la naturaleza jurídica de la pared litigiosa, como sobre la resistencia del muro controvertido en tanto que carga sobre el mismo la edificación construida por la demandada y sobre la naturaleza de los daños que presenta la vivienda propiedad de la demandante, criterio que, en definitiva, no puede acogerse ante una apreciación probatoria acertada, desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, que no ha resultado en modo alguno desvirtuada, y que, por consiguiente, debe ratificarse y mantenerse en la presente Resolución.

Todas las objeciones que esgrime la parte apelante respecto a la exégesis hermenéutica desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida (y que afectan -se reitera- a todos los motivos referidos a la apreciación de la prueba) dichas objeciones -decimos- se centran -de forma prácticamente exclusiva- en la valoración de los Informes Periciales que se han emitido en este Proceso, cuestionando la parte apelante el que el Juzgado de instancia -a todos los efectos- no haya dotado de preponderancia demostrativa a las consideraciones del Informe Pericial presentado a su instancia y que ha sido realizado por la Arquitecto, Dª. Ana María , de fecha 16 de Diciembre de 2.008 (documento señalado con el número 20 de los presentados con la Demanda, con una ampliación posterior de fecha 22 de Marzo de 2.010 -folios 121 a 134 de las actuaciones-). En función de este planteamiento preliminar, la cuestión objeto de controversia en esta segunda instancia constituye -sin género de duda alguno- una problemática que incide, únicamente, sobre la valoración de la prueba y, específicamente, sobre la apreciación de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones.

Y, sobre tal problemática apreciativa probatoria, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, de las notas apuntadas, goza el Informe emitido por el perito designado judicialmente, Arquitecto, D. Carlos Antonio , presentado el día 9 de Diciembre de 2.010, en tanto que los demás Informes Periciales incorporados a las actuaciones a instancia de las partes actora -anteriormente reseñado- y demandada -realizado por el Arquitecto, D. Jesús Ángel , de fecha 10 de Mayo de 2.010-, si bien convergen con aquél en determinados extremos muy puntuales -y difieren en otros- (Informes -estos dos últimos- que resultan abiertamente contradictorios entre sí), no se ofrecen, sin embargo, con una mayor virtualidad acreditativa, lo que, en una exégesis estrictamente lógico racional (además de por la patente objetividad y por el rigor eminentemente técnico que presenta el Dictamen emitido por el perito designado judicialmente), posibilita el que pudiera dotarse de una mayor preponderancia, a efectos probatorios, al primero de los Informes citados sobre los demás. En consecuencia, si el Informe Pericial realizado por el perito designado judicialmente goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Juzgado de instancia fundamentara la decisión adoptada en el tan repetido Dictamen (sobre todo cuando, además, se han ponderado el resto de los Dictámenes emitidos, destacando el desencuentro existente en sus conclusiones, como igualmente el resto de pruebas que se han practicado en el Proceso) en absoluto vulnera las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre todo cuando la hermenéutica valorativa probatoria desarrollada en la Sentencia recurrida ha sido explicitada de manera racionalmente lógica -a criterio de este Tribunal- en los Fundamentos Jurídicos de la misma bajo parámetros estrictamente objetivos.

En realidad, todas las alegaciones que integran el primer motivo de la Impugnación (extensivo -vuelve a repetirse- al resto de los motivos relativos a la apreciación y valoración de las pruebas) que ha sido articulada por la parte demandante se concretan en la circunstancia de que el Juzgado de instancia haya dotado de una especial eficacia acreditativa al Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, Arquitecto, D. Carlos Antonio , presentado el día 9 de Diciembre de 2.010, a través de un planteamiento que -a juicio de este Tribunal- resulta radicalmente inhábil para desvirtuar la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que, por un lado, la indicada prueba pericial se ha valorado adecuadamente, goza de un acusado rigor técnico, no se han infringido los artículos 335 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los razonamientos jurídicos expuestos son racionalmente lógicos -no arbitrarios- y aparecen debidamente justificados, y, por otro, la Sentencia no sólo no adolece de motivación sino que resulta exhaustiva en la resolución de todas las cuestiones en las que se sustentan las pretensiones de las partes.

Y, en este sentido, este Tribunal viene estableciendo que la apreciación que, de los Dictámenes Periciales, se realice en la Sentencia recurrida debe mantenerse en la segunda instancia, salvo que la valoración de la prueba se revele ilógica, absurda o irracional, lo que -indudablemente- no sucede en el presente caso, donde, bajo parámetros absolutamente razonables y atendibles, el Juzgado de instancia ha justificado los motivos que autorizan a dotar de una mayor eficacia acreditativa al Informe emitido por el perito designado por el Tribunal sobre el resto de los que se han presentado en las presentes actuaciones, justificación que resulta del todo admisible en la medida en que dicho Dictamen se basa en parámetros técnicos y objetivos y en criterios racionalmente lógicos. En este sentido, el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, Arquitecto, D. Carlos Antonio , presentado el día 9 de Diciembre de 2.010, presenta una acusada objetividad y una incuestionable imparcialidad y ofrece, además, un estudio estrictamente técnico que no puede desconocerse por el Tribunal, sobre todo cuando a la emisión de este Informe se le ha dotado de una importancia capital en este Proceso.

QUINTO.- Atendiendo a las consideraciones expuestas en los Fundamentos de Derecho anteriores, no cabe duda de que el primer motivo del Recurso no puede tener, en ningún caso, favorables acogida, en la medida en que el Informe Pericial emitido por el Perito designado por el Tribunal, Arquitecto, D. Carlos Antonio , presentado el día 9 de Diciembre de 2.010, constata -sin que el hecho abrigue género de duda alguno ni se contemplen otras posibles opciones- que la pared controvertida tiene naturaleza medianera, es decir, no privativa de la parte actora apelante. Y, en este sentido, ha de incidirse en la circunstancia comprensiva de que, incluso para la propia parte actora -ahora apelante-, ha sido dudosa la determinación de la naturaleza del muro o pared discutida en la medida en que la propia Demanda contempla que pudiera no ser privativa de la demandante, sino medianera. De hecho, la acción principal ejercitada en la Demanda tiene la naturaleza de negatoria de servidumbre de medianería, estimándose, pues, que la referida pared es privativa de la actora, pero, al mismo tiempo, se ejercita una acción declarativa y de condena subsidiaria para el caso de que no lo fuera (es decir, para el caso de que la pared no fuera privativa de la demandante), opción que no se complace en absoluto con la seguridad fáctica que parece irradiar la naturaleza intrínseca de la acción ejercitada con carácter principal en torno a que la pared tan repetida era privativa de la demandante, cuando al mismo tiempo se contempla -aun cuando fuera de manera subsidiaria- que pudiera ser medianera; de ahí que la incertidumbre sobre su naturaleza se manifieste ya "ab initio", es decir, en la propia Demanda

Asimismo, conviene destacar que el estudio que se hace en el Informe Pericial presentado por la parte demandada, emitido por el Arquitecto, D. Jesús Ángel , sobre la naturaleza del muro, el que califica de privativo, pero de la demandada -no de la demandante-, es acusadamente técnico y ofrece una justificación explicativa sobre esta naturaleza o condición de la pared controvertida dotada de un rigor técnico constructivo, empírico y arquitectónico indiscutible, quizá, incluso, presidido por un mayor criterio del que, sobre este particular, se advierte del contenido de los otros dos Dictámenes Periciales; sin embargo, entendemos que es la valoración del documento señalado con el número 4 de los acompañados al Escrito de Contestación a la Demanda, de fecha 30 de Abril de 1.984, suscrito, redactado y firmado por D. Andrés , quien materialmente realizó los trabajos de ejecución en la pared discutida (documento que, a criterio de este Tribunal, es legítimo y auténtico con el simple examen del mismo), la valoración de este documento -decimos- es la que revela indubitadamente el carácter medianero del muro, que incluso lo sería por voluntad de los propietarios colindantes si ambos colindantes sufragaron el coste de su ejecución, y tal documento resulta exponente inequívoco de tal extremo. Finalmente, la declaración que, en el acto del Juicio, emitió la testigo, Dª. Daniela , ha sido correctamente valorada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, la cual coadyuva en la consideración -y en la naturaleza- medianera del muro discutido, sin que se aprecie vulneración alguna de las prescripciones establecidas en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de la prueba de testigos.

Consiguientemente y, sin que se estime necesaria una mayor Fundamentación Jurídica, el primero de los motivos del Recurso no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

SEXTO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa error en la apreciación de la prueba relativa a la resistencia del muro en el que están cargando las edificaciones, con vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la carga de la prueba del demandado de hechos extintivos e impeditivos, y ausencia de pronunciamiento en la Sentencia, con Incongruencia Omisiva y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, la parte actora apelante viene a alegar que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia porque no se había pronunciado sobre determinados extremos sustantivos debidamente alegados en la Demanda, con infracción, pues, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo - Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero -, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo -, 96/1.999, de 31 de Mayo - Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -, y 124/2.000, de 16 de Mayo - Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte actora apelante en el segundo motivo del Recurso (incongruencia omisiva), por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia. Y no existe tal vicio de Incongruencia Omisiva porque el Juzgado de instancia, sobre el particular al que se refiere el motivo, se pronunció expresamente en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada, siendo una cuestión distinta el que la parte actora apelante pudiera disentir de tal Razonamiento Jurídico, que, sin embargo, admite y comparte este Tribunal, en la medida en que se asienta en las Conclusiones del Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, Arquitecto, D. Carlos Antonio , presentado el día 9 de Diciembre de 2.010, las cuales -como ya se ha repetido- resultan absolutamente admisibles.

A pesar de la extensión del motivo, este Tribunal considera, sin embargo, que su desestimación puede justificarse -sin afectar a la motivación y a la congruencia de las Resoluciones Judiciales- de forma más sucinta ante la evidencia de una consecuencia patente que no ha sido desvirtuada ni contradicha por la parte actora con las pruebas practicadas a su instancia; esto es, la falta de prueba de que la pared, en el momento presente, esté sufriendo unos esfuerzos o cargas que afecten a su resistencia, por motivos que fueren imputables, de manera única y exclusiva, a la edificación que está ejecutando la parte demandada , y menos aun que no pudieran ser corregibles, en su caso, en el estadio de la ejecución de las obras en las que actualmente se encuentran (que es básicamente el criterio que mantiene el perito designado por el Tribunal) y, finalmente, que las correcciones que, en su caso, hubieran de hacerse para descargar el muro de los esfuerzos que pudiera estar sufriendo y que pudieran afectar a su resistencia debieran de verificarse, necesariamente, con el concurso de ambos colindantes.

A estos efectos, conviene significar que -al menos a criterio de esta Sala- la viabilidad jurídica de la pretensión que la parte actora ha ejercitado en la Demanda, en los términos expuestos en el expresado Escrito Expositivo, pasa inexorablemente y en gran medida por la consideración de que el muro controvertido tiene naturaleza o la condición de privativo de la demandante. El que, sin embargo, se haya acreditado que el muro es medianero hace que la tesis de la indicada parte pierda entidad cualitativa en todas las acciones que se han ejercitado en la propia Demanda. Determinada la naturaleza medianera del muro, la acción principal ejercitada (negatoria de servidumbre de medianería) no puede en ningún caso prosperar; y, en segundo lugar, esta conclusión se extiende a las demás pretensiones que inciden sobre el apoyo de la edificación ejecutada por la demandada en cuanto a que carga sobre el muro y afecta a su resistencia, además de que -como ya se ha anticipado- tal pretensión se encuentra huérfana del necesario elenco probatorio que la demostrase, y pierde solidez cuando, precisamente, la demandada puede utilizar el muro medianero conforme a los términos del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el mismo derecho que la demandante; y, en la medida en que, tanto la actora -en el año 1.984 (cuando se construyó el muro)- como ahora la demandada, con la construcción que está realizando, han apoyado sus edificaciones sobre la pared discutida, no se ha acreditado que hubiera de ser la demandada quien hubiera de dotar de mayor espesor al muro en el caso de que cediera la resistencia del mismo al entrar en carga, siendo de destacar que el Informe emitido por el perito judicialmente designado no haya determinado que, en el momento presente, hubiera de ser la demandada quien debiera de dotar de mayor espesor al muro sobre su propiedad y a sus exclusivas expensas. El Dictamen Pericial que se ha presentado a instancia de la parte demandada emitido por el perito, Arquitecto, D. Jesús Ángel , advierte, ciertamente, la debilidad del muro, más ello no significa que la parte demandada haya reconocido la pretensión que, en este sentido, ha deducido la parte demandante, en la medida en que el expresado Informe Pericial considera que la pared controvertida es propiedad privativa de la demandada, no de la actora (Informe Técnico que ni siquiera llega a contemplar el que la pared divisoria fuera medianera), por lo que tendría que ser la demandante -no la demandada- quien le diera mayor espesor al muro desde su propiedad, criterio que resulta, pues, contrapuesto al del perito de la parte actora, Arquitecto, Dª. Ana María , que estima que el muro es privativo de la demandante y alcanza, por este motivo, la solución contraria. Pero si el muro tiene la condición de medianero -como sostiene este Tribunal (en el mismo sentido que reconoce, tanto el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, como el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida)- en este caso -decimos- ambos colindantes deberían contribuir a fortalecer el muro dotándole de la necesaria resistencia a los efectos de apoyar sobre el mismo ambas edificaciones; por lo que el segundo de los motivos del Recurso, al igual que el primero, tampoco puede ser acogido.

SEPTIMO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos del Recurso, por cuya virtud la parte actora apelante esgrime error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños producidos en el interior de la vivienda de la demandante, pronunciamiento -desestimatorio- cuya justificación radica en las conclusiones expuestas, con criterio técnico absolutamente admisible, en el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, D. Carlos Antonio . En efecto, todas las patologías constructivas a las que se refiere el motivo (que, en el mismo sentido, se recogen en la Demanda y en el Informe Pericial presentado con la misma como documento señalado con el número 20 y en su posterior ampliación), todo esos defectos -decimos- han sido examinados en el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal y, en todos los casos (humedades, grietas y fisuras) se ha alcanzado la conclusión -debidamente razonada- de que los defectos de construcción existentes en la vivienda de la demandante no traen causa de la construcción que se ejecuta en la propiedad de la demandada, sino que constituyen defectos de construcción ocasionados como consecuencia de la ejecución de la propia vivienda propiedad de la actora; y el convencimiento lógico sobre este extremo se alcanza, no solo por los acertados argumentos que se exponen en el referido Informe Pericial, sino también por el hecho demostrado de que tales defectos son generalizados en las distintas estancias y paramentos de la vivienda, lo que excluye que la causa fuera la ejecución de las obras en la propiedad de la demandada incidiendo sobre la pared medianera. Resta por efectuar una última consideración en relación con la antena de televisión que, ciertamente, fue desplazada de su ubicación original con motivo de las obras ejecutadas en la finca propiedad de la demandada. Sobre la referida antena, en el Informe Pericial aportado a las actuaciones a instancia de la parte demandada, emitido por el Arquitecto, D. Jesús Ángel , se indica que este defecto puntual consistente en la deficiente colocación de la antena tuvo como origen, no la elevación de la pared, sino la mala elección del sitio de su primera ubicación y, en el Informe emitido por el perito designado por el Tribunal, Arquitecto, D. Carlos Antonio , también sobre la antena, solo se señala que la colocación de la antena solo podía calificarse de "chapucera" (término literal que se emplea en el Informe) y que solo cabía exigir que a la mayor brevedad se reciba y coloque de forma correcta en lugar idóneo, pero no establece a quién correspondería correr con los gastos de la nueva colocación de la antena, que -al parecer- no sufre ningún tipo de desperfecto, salvo en lo que afecta a su orientación. Con estas consideraciones, la Sala estima que es a la parte actora -no la demandada- a quien corresponde reubicar la antena en lugar idóneo, en la medida en que, si la parte demandada tenía derecho a elevar la pared (lo que, en momento alguno, se ha negado por la parte actora) y, para esa mayor elevación, constituía un obstáculo la situación de la antena, no cabe duda de que -como indica el perito propuesto a instancia de la parte demandada- su ubicación originaria era inadecuada, de modo que no es la parte demandada quien tiene que subsanar tal defecto, sino -como se ha dicho- la parte actora.

OCTAVO.- En el cuarto y último de los motivos del Recurso, la parte actora apelante alega la Incongruencia Omisiva de la Sentencia, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ausencia de pronunciamiento sobre la invasión de la mitad del eje de medianería del muro alzado por la demandada sobre el peto de la terraza de la actora, petición declarativa de que la construcción de la demandada cargaba indebidamente al invadir la mitad del eje de medianería en el caso de tener la pared la condición de medianera. En relación con la alegación de Incongruencia Omisiva de la Sentencia impugnada, no cabe sino hacer expresa remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución con motivo de haberse invocarse este mismo vicio interno de la Sentencia en el segundo motivo del Recurso. Es cierto que, de manera expresa, la Sentencia recurrida no hace referencia al extremo al que se refiere el motivo, mas, no obstante, la Sentencia impugnada no incurre en el vicio de Incongruencia, en su modalidad omisiva, porque tal pretensión encuentra una evidente desestimación tácita que es consecuencia directa, tanto de la desestimación de las dos pretensiones a las que se refieren los dos primeros motivos del Recurso de Apelación, como de los argumentos y conclusiones expuestos en el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, D. Carlos Antonio , el cual es el que ha servido de base acreditativa para la decisión adoptada en la Sentencia recurrida. Y, en este Dictamen, sí se hace referencia explícita al extremo ahora alegado, para rechazar (y, por tanto, para no estimar acreditado) que la edificación levantada en la finca propiedad de la demandada hubiera invadido la mitad del eje de la medianería, como tampoco se ha demostrado (y a este particular sí se ha hecho referencia en la presente Resolución) que dicha edificación cargara indebidamente sobre el muro medianero; por lo que, con fundamento en la valoración de la referida prueba pericial, se impone, igualmente, la desestimación de este último motivo del Recurso.

NO VENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Estrella contra la Sentencia 39/2.011, de catorce de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 173/2.009, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.