Sentencia Civil Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3346/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/008805

R.apelación L2 / 3346/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 717/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Saturnino

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA CRISTOBAL SILLERO

Recurrido/a / Errekurritua: Celsa y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL MARIN CANO

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO ARBE HERRERO

SENTENCIA Nº 24/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 30 de Enero de dos mil doce.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Saturnino apelante, representado por el Procurador Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Sra. ANA MARIA CRISTOBAL SILLERO contra Dña. Celsa y FISCAL apelado, representado por la Procuradora Sra. ISABEL MARIN CANO y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO ARBE HERRERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Isabel Marín Cano, en nombre y representación de Dª Celsa contra D. Saturnino y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia de los menores debe ser atribuida a la madre, si bien la patria potestad será compartida.

2º.- El uso y disfrute de la vivienda familiar corresponde a los menores y en consecuencia al progenitor custodio.

3º.-El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos cada quince días, en el Punto de Encuentro los sábados y domingos (cada uno de los días) desde las 16 horas hasta las 19 horas, siendo dichas visitas supervisadas. Por el momento y mientras la situación no mejore, no podrá disfrutar el padre las vacaciones con su hijo. Siendo el régimen de visitas durante las vacaciones el ordinario.

4º.-La comunicación del padre con los menores se limitará a los fines de semana alternos en el Punto de Encuentro.

5º.-El Sr. Saturnino de abonar a cada uno de sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS EUROS. Y los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50%.

El Punto de encuentro deberá remitir informes cada tres meses.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Saturnino interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 24-6-2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de esta ciudad de San Sebastián, solicitando en el suplico se revoque la Sentencia de instancia y se acuerde:

' 1ºLa venta inmediata de la vivienda familiar concediéndosele el uso provisional de la vivienda hasta la realización de la venta a la Sra. Celsa en beneficio de los menores.

2º.-Que se restablezca el régimen de visitas, comunicación y estancia (vacaciones) del progenitor no custodio, así como los días señalados, cumpleaños de los hijos y progenitores, como se solicita en la alegación tercera del presente condicionando las pernoctas de los fines de semana a que el padre Sr. Saturnino disponga de una vivienda.

3º.- Que la contribución del padre al levantamiento de las cargas familiares y en concreto en concepto de pensión de alimentos de los hijos, se fije en la cantidad de 660 euros/mes, 165 euros/mes por cada uno de los hijos.

4º.- Que los gastos extraordinarios estrictamente necesarios como tratamientos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social se satisfagan al 50% por ambos progenitores, el resto de gastos extraordinarios deberán ser consensuados por los progenitores y abonados, asímismo, por ambos al 50%. Los gastos deberán ser debidamente justificados.'

Se alega errónea valoración de la prueba en cuanto al no otorgamiento de la guardia y custodia compartida.

En cuanto a la vivienda se solicita se proceda a la venta, atribuyéndose el uso y disfrute de la misma a la Sra. Celsa con carácter provisional y hasta la venta.

En cuanto al régimen de visitas se impugna que se desarrollen en el Punto de Encuentro y supervisadas, supresión de vacaciones y de comunicación del padre con los hijos.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 465.5 LEC , y en relación a la guarda y custodia, no deduciéndose petición alguna en el suplico del escrito interponiendo recurso de apelación, alegando por contra en el referido escrito que acepta que la custodia de los menores la ostente la madre hasta que no pueda acceder a una vivienda, no procede pronunciamiento alguno.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión de revocación del pronunciamiento relativo al régimen de visitas, se estima necesario valorar el informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 2-12-2010 y el informe remitido por el Servicio de Prevención, Infancia y Familia del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 20-4-2011 remitido a Fiscalia el 6-5-2011.

En el informe emitido por el Equipo Psicosocial en el apartado de Valoraciones y Conclusiones se recoge:

'Nos encontramos ante una separación de pareja conflictiva y en la que ambos progenitores presentan elevada hostilidad y falta de disponibilidad para la comunicación, y la cooperación parental, con el consiguiente riesgo para el equilibrio emocional y fuente de inestabilidad para los menores. Por esta razón Bienestar Social a través de Pediatra y por petición de los padres , va a intervenir e intentar solucionar el conflicto existente entre los padres para que no afecte a los menores ya que no están manteniendo al margen a los menores para protegerlos. Ambos progenitores quieren solucionar sus desavenencias porque están preocupados por la situación sobre todo de Franco y Maximino .

Los hijos están siendo instrumentalizados en el conflicto familiar, que está afectando a su equilibrio emocional presentando ambos indicadores de malestar en los diferentes ámbitos de su vida (personal ,escolar, social y familiar). Que lo expresan a través de un bajo rendimiento escolar, dificultades en la interacción social, regresiones y conflictividad.

Todo lo expuesto anteriormente, hace imposible la cooperación parental y el llegar a acuerdos sobre los menores, base importante para ejercitar de forma adecuada la guarda y custodia compartida.

La Sra. Celsa ofrece en estos momentos una mayor estabilidad emocional y psicológica a los menores. Entre madre e hijos existe una relación cercana, afectiva, encontrándose los menores más tranquilos en compañía materna. Asímismo, el estilo educativo materno resulta coherente, emitiendo límites y mensajes claros a los menores.

Los menores se encuentran vinculados con ambos progenitores y necesitan la presencia de ambos en su vida para el correcto desarrollo integral.

La disponibilidad, la dedicación y los criterios maternos son los que han prevalecido principlamente en el pautaje y la salud de los menores, asumiendo un rol más presente y activo. Si bien el padre ha sido más el encargado de la representación social.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, desde el punto de vista psicológico, pensando en el interés de los menores, y siempre como orientación, se considera que en estos momentos no se dan las condiciones para que pueda desarrollarse una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores ya que la relación entre ambos está caracterizada por la falta de entendimiento y cordialidad, lo cual no permite el ejercicio de una adecuada coparentalidad. por lo tanto, los menores deberían seguir conviviendo con su madre, manteniendo con su padre un régimen de visitas lo más amplio posible, con pernocta todos los menores porque así lo han hecho ya en vacaciones, fines de semana alternos desde el viernes al domingo, algún día entre semana según calendario de extraescolares de los menores y mitad de periodos vacacionales.

Se recomienda por la situación económica del padre y hasta que se solucione ésta, por el bien de los menores que necesitan estar en una casa con su padre, que los fines de semana que les toque a los menores estar con el padre, pueda ocupar el domicilio familiar, ya que el domicilio de los padres del Sr. Saturnino no parece el ambiente adecuado para los menores en estos momentos.'

Y en el informe remitido por el Servicio de Prevensión, Infancia y Familia del Ayuntamiento de San Sebastián se recoge:

'se considera que concurre una situación de riesgo de desprotección que ha de ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal.... Interesa la adopción de las siguientes medidas para la protección de los menores: PEF punto de entrega y recogida de los menores ...Ayuntamiento informes periódicos.... realización de las visitas en el PEF..'

Atendiendo al contenido de dichos informes emitidos por especialistas técnicos y recomendaciones del mismo, se estima adecuado mantener la medida consistente en que las visitas del padre con los hijos se desarrollen en el punto de encuentro.

Igualmente el último de los informes adquiere especial relevancia en orden a la extensión o amplitud o alcance del régimen de visitas, por cuanto y siendo la orientación de los especialistas la supervisión de la visitas habida cuenta de la complejidad que han adquirido las relaciones entre los progenitores y consiguiente reflejo en los menores, ello determina que de momento no sea aconsejable la ampliación de las visitas y comunicación del padre con los menores.

CUARTO.-La parte recurrente insta también que se acuerde la venta inmediata de la vivienda, concediéndose el uso provisional de la vivienda hasta la realizacion de la venta, a la Sra. Celsa en beneficio de los menores.

Al respecto basta señalar no ha lugar a emitir pronunciamiento alguno al por ser ajeno al objeto de este pleito las cuestiones relativas a la liquidación del régimen económico matrimonial.

QUINTO.-En cuanto a la pensión de alimentos, alega la parte recurrente que la Juzgadora de Instancia obvia el informe del Ministerio Fiscal que consideró oportuno mantener la pensión de alimentos establecida en Auto de medidas provisionales, así como las alegaciones de las representaciones de los progenitores en las que se mostraba conformidad en mantener la pensión de alimentos fijada en el referido Auto, y aumenta la cuantía de 660 euros/mes (165 euros/mes por hijo) a 800 euros mes (200 euros/mes por hijo). Aumento que no está justificado.

Ha de acogerse tal motivo de apelación, por cuanto en esta materia referida a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos menores de edad es doctrina constante de esta Sala, aplicable también a las parejas de hecho, que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional ante quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar.

Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación 'en proporción a caudal respectivo'(con arreglo a lo preceptuado en el artículo 145-1del Codigo civil ) como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del mismo cuerpo legal , en virtud del cual 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.'

Del resultado de la prueba practicada se desprende que no existe elemento de juicio suficiente para modificar la pensión fijada en Auto de medidas provisionales, máxime cuando la parte actora mostró conformidad en mantener en Sentencia definitiva dicha medida sin que tampoco haya formulado oposición a dicha pretensión del recurrente en esta segunda instancia.

SEXTO.-Finalmente en cuanto a los gastos extraordinarios, la parte recurrente solicita que los gastos extraordinarios estrictamente necesarios como tratamientos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social se satisfagan al 50% por ambos progenitores, el resto de gastos extraordinarios deberán ser consensuados por los progenitores y abonados, asímismo, por ambos al 50%. Y que los gastos deberán ser debidamente justificados.

La Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia ya establece dicha medida de satisfacción al 50 % de los gastos extraordinarios, señalando como tales todos aquellos gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social, la educación extra-escolar, y la posterior a la E.S.O no contemplada para el cálculo de la contribución a la manutención de los hijos.

Asimismo se establece que cada gasto deberá ser indicado al progenitor no custodio y estar debidamente justificado.

Teniendo en cuenta ello, la solicitud del recurrente debe entenderse circunscrita al hecho que, a salvo gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social, el resto de gastos extraordinarios sean consensuados por los progenitores y no meramente indicados.

Petición que ha de acogerse.

Por todo lo cual, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida en el sentido que el Sr. Saturnino de abonar a cada uno de sus hijos la cantidad de 165 euros mensuales y que los gastos extraordinarios, a salvo gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social, deben ser consensuados por los progenitores, confirmando el resto de pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña Olga Miranda en nombre y representación de Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 24 de julio de 2.011 , y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el siguiente sentido:

-el Sr. Saturnino de abonar a cada uno de sus hijos la cantidad de 165 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos

-y que los gastos extraordinarios, a salvo gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social, deben ser consensuados por los progenitores

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en esta alzada.

No ha lugar a pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito constituído para recurrir con entrega del correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3346/11.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.