Sentencia Civil Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 424/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 24/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 320/2008, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de UBEDA, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 424/2011 a instancia de Bernabe , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Mulero García y defendido por el Letrado Sr/a. Muñoz Perales, contra Araceli , Hilario , Oscar Y Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Romera Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr/a. De la Poza Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 22 de Diciembre de 2.010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Juan Simón Mulero García, en nombre y representación de D. Bernabe contra Dª Araceli, D. Hilario, D. Oscar y D. Jose Daniel representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Asunción Peragón Trujillo, debo condenar y condeno a Dª Araceli, D. Hilario, D. Oscar y D. Jose Daniel a pagar a D. Bernabe la cantidad de cuatro mil cuatrocientos setenta y tres euros, con noventa y cinco céntimos (4.473,95 ?) que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda , incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente Resolución hasta su completa ejecución , con condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por los demandados, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente , y al no haberse practicado prueba , ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos , en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el magistrado ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Resolución de instancia que estima la exceptio non rite adimpleti contractus planteada por la parte demandada y fija la cantidad adeudada por ésta en 4.473,95 ?, se alza recurso de apelación en donde la demandada insiste en el planteamiento de una exceptio nom adimpleti contractus que le eximiría del pago total reclamado al haberse frustrado el fin del negocio por los graves incumplimientos de la parte actora, discutiendo así mismo el precio reclamado.

Nos encontramos en el caso de autos con un contrato de obra en el que, frente a la reclamación del precio realizada por el contratista, opone la parte demandada su falta de obligación de abono del mismo ante el grave incumplimiento de la otra parte de sus obligaciones (exceptio non adimpleti contractus) y, subsidiariamente, la rebaja del precio por la deficiente ejecución de la obra (exceptio non rite adimpleti contractus).

La juez a quo, tras constatar el defectuoso cumplimiento contractual estima la excepción subsidiariamente planteada , declarando no haber lugar a estimar la excepción principal al entender que el incumplimiento no era de entidad suficiente para frustrar el fin del negocio.

Frente a dicha Resolución se articula recurso de apelación por los demandados al entender que existe una errónea valoración de la prueba en cuanto a la entidad del incumplimiento.

Sobre la errónea valoración probatoria hemos de partir con carácter general de la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia , salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 o 12-5-09, entre otras muchas- , declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del Juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba , salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Con respecto a la excepción planteada por los recurrentes cabe reseñar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-12-2006 , entre otras muchas, señala: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento , especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003, entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ). La excepción , pues, enerva la reclamación temporalmente , y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil , pues si se genera una situación irreversible, por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de Resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la Resolución , que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una Resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SST.S. de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( S.S.T.S. de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción , tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003, etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la Resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 entre otras)."

A la luz de dicha doctrina pues, esta Sala no puede mostrar sino su conformidad con la esencial conclusión alcanzada por la Juez a quo de que del resultado de las periciales practicadas , resulta en contra de lo alegado por los apelantes, que ha habido una ejecución defectuosa de la obra, de la suficiente entidad como para provocar la reducción del precio de la misma acordado, pero no tan grave y esencial como para equipararlo al incumplimiento total por la inhabilidad del objeto o la frustración del fin del negocio.

La baranda ejecutada presenta efectivamente defectos de ejecución (deficiencias en altura del pasamanos en algunos tramos, discontinuidad de dicho pasamanos, variabilidad en la proporción de la huella, etc) pero todos los peritos informantes concluyen en la posibilidad de reparación de tales defectos y en su cuantificación en 1.500 ?, cantidad que en la Resolución recurrida se acuerda minorar en el precio reclamado.

Debe por tanto desestimarse el motivo de apelación relativo a la entidad de los defectos de la obra ejecutada.

SEGUNDO .- Se plantea igualmente en el recurso, al igual que se hizo en la instancia , la disconformidad con el precio pactado por la realización e instalación de la baranda.

En la demanda se parte de la premisa de que el precio fijado asciende a 8.973 ,95 ?, que es el que aparece consignado en la factura unilateral aportada como documento nº 1 de la demanda , de los cuales se habrían abonado a cuenta la cantidad de 3.000 ?.

La parte demandada discute dicho precio alegando que la cantidad pactada ascendió a 8.000 ? I.V.A. incluido.

Por imperativo del art 217 de la L.E.C. corresponde a la parte actora acreditar la realidad del precio objeto de reclamación, acreditación que no puede conseguirse con la mera emisión de una factura unilateral que además es objeto de impugnación por la parte demandada, por lo que no existiendo prueba alguna de que el precio pactado fuese el alegado en la demanda, debe de partirse exclusivamente del precio aceptado por la parte demandada (8.000 ?) de los cuales 3.000 ? ya se habrían entregado (documento nº 2 de la demanda) y habría que reducir otros 1.500 ? de los defectos de instalación apreciados en los antecedentes de esta resolución, por lo que la cantidad adeudada ascendería a 3.500 ? más los intereses fijados en la Resolución recurrida.

La apreciación de este motivo del recurso conlleva dejar sin efecto la imposición de costas de la primera instancia puesto que la demanda resulta parcialmente estimada ( art 394 de la LEC ).

TERCERO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza imposición de costas en esta alzada.

CUARTO .- Estimado parcialmente el Recurso , procédase por el Juzgado de instancia a la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, según redacción dada por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOSE PARCALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de UBEDA con fecha 22 de Diciembre de 2.010 en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho juzgado con el número 320/2008, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Resolución acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda condenando a los demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 3.5000 ? más los intereses fijados en la resolución recurrida, sin haber lugar a la imposición de las costas devengadas en ambas instancias, y devolución del deposito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso , Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C. y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-00424-11 , todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas , Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia Ordinaria; doy fe.