Sentencia Civil Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 763/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00024/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003795 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 763 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 2119 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 4 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a trece de enero de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2119/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Cecilio , representado por la Procuradora Doña Paz Landete García.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Agueda , representada por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Martín-Sonseca.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda formulada por D. Cecilio, contra Dª Agueda declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1º.- Se revocan los consentimientos y poderes otorgados por los litigantes

2º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo la patria potestad

3º.- El padre tendrá derecho a visitar y comunicar con su hijo menor de edad, siendo lo más conveniente para los mismos que ambos llegasen a un acuerdo , estableciéndose un régimen amplio y flexible. En el caso de desacuerdo, el régimen que se establece consistirá:

- Hasta finales del 2010:

En los sábados de los fines de semana alternos, desde las 10¿30, hasta las 21¿00 horas

- A partir de enero de 2011:

a) en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor, hasta las veinte horas del domingo, los puentes corresponderán al progenitor con el cual el hijo pase el fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán al progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana.

b) mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el periodo de disfrute en caso de desacuerdo , durante los años pares el padre y los impares la madre.

4º - En concepto de pensión de alimentos , D. Cecilio, abonará a Dª Agueda, la cantidad de 5.000 euros al mes. Debiendo abonarlas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandante. La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios, como los dimanantes de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, tratamientos dentales u otros de naturaleza o entidad análoga, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

5º.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en el Paseo DIRECCION000 NUM000, de la Urbanización DIRECCION001 de San Sebastián de los Reyes , se atribuye al hijo menor en compañía de la madre, pudiendo el demandado retirar de su domicilio, previo inventario, los bienes de su uso particular o necesario para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

6º.- En concepto de pensión compensatoria, D. Cecilio abonará a Dª Agueda la cantidad de 5.000 euros al mes. Debiendo abonarlas en doce mensualidades al año, pagadas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandante. La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo.

7º.- D. Cecilio asumirá en su integridad al abono de las cargas hipotecarias que graven las tres viviendas de que dispone la familia.

8º.- No procede fijar alimentos a favor de la hija mayor de los litigantes.

9º- Se disuelve la sociedad legal de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a efecto a través del procedimiento legalmente establecido, conservando ambos cónyuges la administración de los bienes gananciales hasta la liquidación de la sociedad legal , formando inventario de todos ellos, con obligación de rendir cuenta cuando para ello fueren requeridos. Cualquiera de los cónyuges necesita el consentimiento del otro o autorización judicial para realizar actos de disposición o de gestión que excedan de la Administración ordinaria.

No procede hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que , previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la Resolución recurrida y se pide se dicte Resolución por la que se declare que la vivienda familiar debe venderse junto con los demás inmuebles mientras tanto los préstamos que los gravan se amorticen al 50 % y que la pensión de 5000 euros se fije por 4 años y alega entre otras razones que el hijo del matrimonio tiene 13 años de edad y durante la mayor parte de la jornada laboral está escolarizado amén de las actividades extraescolares y ha de concluirse que la necesaria dedicación al cuidado del mismo no impedirá ese acceso al mercado laboral .

Por su parte Doña Agueda pide que se acuerde prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2011 el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 consistente en los sábados de los fines de semana alternos desde las 10,10 horas hasta las 21 horas que se interrumpirá durante el disfrute de la madre de la mitad de las vacaciones escolares de Vincent, y que se acuerde fijar la pensión del hijo en 7920,54 euros haciendo constar que el seguro médico privado contratado serán a cargo del padre sin incluirse en la pensión y que se fije pensión para la hija transitoriamente hasta el 32 de diciembre de 2011 en 1200 euros al mes con el seguro a cargo del padre sin incluirse en los alimentos y que se fije la pensión compensatoria para la madre en 14501 ,54 euros y alega entre otros razonamientos y recuerda que la hija nació el 7 de abril de 1984 y señala que no convive por decisión de ambos ya que tenía carácter formativo y no de independencia y destaca que Balbina sigue sin encontrar empleo y mantiene la misma relación sentimental y destaca que de otra forma se corre el riesgo de que al forzar al menor a mantener el régimen de visitas Impuestos por la Sentencia ello suponga un peligro concreto y real para su salud física y psíquica o emocional y recuerda los ingresos del padre que en el año 2009 ascienden a 869436,90 euros netos al año.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el Régimen de visitas del padre con el hijo de 12 años de edad como nacido el 5 de febrero de 1999, instando prorrogar el régimen de visitas del auto de medias hasta el 31 de diciembre de 2011.

La Resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este Derecho , que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes Impuestos por la Resolución judicial"

Constituye este complejo Derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres , hábitos , exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser mantenida teniendo en cuenta en primer lugar que el propio planteamiento del recurso priva de contenido efectivo esta Resolución, si tenemos en cuenta que se insta prolongar aquel sistema hasta el 31 de diciembre de 2011.

Dicho lo cual es claro que el régimen establecido es acorde a las exigencias de relación paterno - filial , dada la necesidad de acomodar y normalizar los encuentros entre padre e hijo a fin de afianzar aquella relación siendo así que el establecimiento de las pernoctas en las visitas del fin de semana sin duda estrecha, y consolida la comunicación, trato y lazos entre ambos lo que deriva en el equilibrio psico-emocional del hijo común y en su desarrollo y maduración afectiva, todo lo cual ha de valorar en el interés prioritario y beneficio del menor, lo que conlleva el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Se discute con relación a la vivienda instando se proceda a la venta de la misma junto con los demás inmuebles.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que , atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el interés del hijo común impide acoger dicha pretensión teniendo en cuenta que la petición que se formula en relación a otros inmuebles pertenecientes al matrimonio sin duda ha de reconducirse al procedimiento adecuado para ello cual es el proceso de formación de inventario y posteriormente la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales todo ello en los términos y condiciones que establecen los artículos 809 y 810 de la L.E.C. ..,Nada de ello, por lo tanto, puede ahora ser examinado ni menos aún resuelto en este cauce procedimental, debiendo proteger la necesidad de alojamiento del común descendiente que prima en el criterio decisorio de esta Resolución y valorando que el hijo común reside en dicho domicilio como vivienda familiar, cuyo entorno , colegio, relaciones conforman y definen su desenvolvimiento cotidiano en su desarrollo vital, sin que puedan oponerse a esta decisión razones de índole económica para llevar a cabo aquella operación que se propugna en atención a la alta disponibilidad económica de quien ahora recurre, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación , y ello, claro está al margen de los acuerdos que sobre este punto puedan adoptar las partes salvaguardando siempre el interés prioritario del menor.

Y con relación a tales cuestiones económicas la solicitud de atender la amortización de los préstamos que gravan los inmuebles por mitad entre los cónyuges no puede ser atendida habida cuenta la falta de recursos de quien ahora es apelada, acreditándose la deshogada y excelente posición económica del recurrente, cuyos ingresos y recursos se cifran en el año 2009 en 1162498 francos suizos, lo que sitúa sus remuneraciones mensuales en torno a los 70.000 euros, - sin cifrar sus obligaciones fiscales, reseñadas en la pieza de medidas provisionales documentos 10 y ss.. y concordantes , - a lo que añadir los ingresos por gastos de representación, debiendo tener en cuenta entre otros datos que la vivienda sita en Suiza se encentra arrendada, . 5500 francos suizos de alquiler de la casa de Oberwil - y la cuota hipotecaria de la vivienda familiar se cifra en 4783,91 euros y sobre ella el ahora apelante indica en su propio recurso que entiende que para garantizar la estabilidad de la vivienda familiar se le gravara con la carga de la totalidad de la hipoteca de una casa inmensa y sin olvidar que en el interrogatorio de la pieza de medidas provisionales mostró su conformidad con el pago de las hipotecas íntegro por su parte además de las cantidades que ofrecía para la familia.

No desvirtúa tal conclusión el hecho de que la demandada en su escrito de contestación hubiera indicado que las cargas sean atendidas por el padre hasta la liquidación de gananciales si a la esposa no le fuera posible abonarlas con el importe que se establezca como pensión compensatoria, cuando por dicho concepto se solicita más de 14000 euros, y sin que tales conclusiones contravengan la doctrina jurisprudencial en torno a la obligación de pagar las cuotas correspondientes a la hipoteca por ambos cónyuges para adquirir la vivienda familiar, en cuanto se sostiene en dicha doctrina jurisprudencial que tales pagos constituyen una deuda de la Sociedad ganancial e incluida en el artículo 1362.2 del C.C - Sentencia 28 de marzo de 2011 Tribunal Supremo -, y todo ello con la finalidad de garantizar la estabilidad del alojamiento del hijo menor de edad , en tanto en cuanto la esposa carece de recursos, al margen de la pensión que se establece en concepto de compensatoria y ello al margen, obviamente, de las repercusiones de tales conclusiones sobre esos abonos, en el período de liquidación de la sociedad legal ganancial, donde habrán de computarse ya en tal fase liquidatoria las cuotas en la proporción correspondiente.

Se rechaza así este motivo de apelación.

CUARTO.- Y se cuestiona asimismo la pensión de alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146 , ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a Derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión establecida en una cuantía de 5000 euros al mes para el hijo común si tenemos en cuenta los gastos del menor que se cifran además de los propios y habituales de un niño de su edad, y conforme al status socioeconómico disfrutado por el grupo familiar en el coste escolar establecido en unos 1000 euros al mes , y valorando que el padre además de abonar tal pago afrontar asimismo la obligación de atender la pensión compensatoria así como hacer frente y atender las cuotas hipotecarias que gravan los inmuebles de la familiar todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la Sentencia recurrida que procede también mantener en cuanto a la inclusión del seguro privado como gasto por mitad, a abonar por los padres, en cuanto tal extremo no es impugnado por la parte contraria instando se integre en la pensión alimenticia. Como quiera que no se apeló en ese sentido por el actor, tratándose como sin duda se trata de un gasto periódico y habitual y habiendo asumido tal decisión el demandante dada tal postura procesal y en beneficio del menor no cabe modificar la Sentencia en el sentido de entenderla incluida en la pensión alimenticia, por lo que se mantiene la resolución en cuanto a considerarlo como gasto extraordinario.

QUINTO.- Y se pretende pago de pensión alimenticia hasta diciembre de 2011 para la hija común de 27 años de edad como nacida el 7 de abril de 1984.

La lectura del artículo 93.2 del CC .., impide acoger la pretensión que se formula y la propia parte recurrente en su escrito de apelación facilita datos y proporciona información que impide estimar la solicitud que se articula en esta alzada.

La hija común no reside ya en el domicilio familiar.

La hija común ha finalizado la formación académica.

La común descendiente no reside en España , vivienda en la actualidad con su pareja sentimental.

Doña Balbina se encuentra en fase de incorporarse al mercado laboral sin que concurran en la misma por lo tanto los presupuestos legales que determinan el amparo y cobertura establecido en la citada norma, y ello al margen claro está de que la misma, fuera ya de este proceso matrimonial, pueda ejercitar en su propio nombre las acciones que a la misma puedan corresponder en virtud de cuanto se establece en el artículo 142 y ss. del CC .., si se dan las condiciones para ello.

Se rechaza así este motivo de apelación.

SEXTO.- Se cuestiona también la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida , en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene Derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación , si bien no parece inferirse de la regulación legal , máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de Derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión.

Dicho lo cual , no pude dejar de valorarse la posición de quien cuenta con 52 años de edad como nacida el 28 de septiembre de 1959 habiendo contraído matrimonio el día 26 de octubre de 1989 del que nacieron dos hijos debiendo tener en cuenta que la ahora apelante disfruta del uso de la vivienda familiar con la repercusión económica que ello comporta , asumiendo toda la carga hipotecaria el demandante, cuyos ingresos se cifran en el año 2007 en 772.282 francos suizos, en 1162,498 francos suizos en el año 2009 según certificado de salarios obrante al folio 583 y constando en el año 2008 un importe de 2208.148 francos , reconociendo en el interrogatorio de la pieza de medidas provisionales que ingresó esas cantidades porque hubo esos rendimientos en el año 2008 y que también administra el la renta del apartamento de Suiza, - incorporándose a aquella pieza nóminas de 2010 de 45.003,94 francos suizos, 49.235, 78 francos suizos , admitiendo en el escrito de demanda que percibe unos 40.000 euros netos al mes, debiendo además afrontar el coste de los desplazamientos y alojamiento derivados de las vistas al hijo común, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la Sentencia recurrida, que ha de mantenerse en los demás extremos sin que quepa aclarar otros aspectos en torno a los ingresos del padre en cuanto se ha hecho en la Sentencia de la primera instancia y en lo que aquí se resuelve una valoración conjunta de la prueba examinada, en los términos del artículo 217 de la LEC .. , con los cambios o conversión de la moneda, vigentes en los momentos pertinentes, y sin que quepa por otro lado cuantificar más allá de lo aquí razonado cuestión alguna en torno a la carga hipotecaria, importes fluctuantes por definición y sobre lo que además se establece en la Sentencia que se abonarán íntegramente por el demandante sin fijar cuantía alguna en torno a dicha obligación en la parte dispositiva de la Sentencia.

Procede asimismo desestimar la petición de limitar en el tiempo tal pensión en atención a los datos examinados teniendo en cuenta que la esposa no trabajó durante la convivencia matrimonial encontrándose al margen del mercado laboral extremo que impiden establecer con carácter previo un límite en le tiempo a salvo la aplicación de lo establecido en los artículos 100 y 101 del CC ..

En lo que procede a las omisiones que se reseñan ya se argumenta en esta Resolución que el actor percibe además un importe añadido a su salario y que corresponde a los gastos de representación, no procediendo aclaración alguna en torno al alquiler de la vivienda de Suiza cuya cuantía se ha reseñado en esta Sentencia debiendo recordar que la sentencia apelada disponer que ambos cónyuges conservan la administración de los bienes gananciales , todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse ambos recursos, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Cecilio y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Agueda contra la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas, en autos de divorcio seguidos , bajo el nº 2119/09, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer , mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles , recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha , fue leída y publicada la

Sentencia por la Ilma. Magistrada ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.