Sentencia Civil Nº 24/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 153/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 153/2011

SENTÈNCIA núm. 24

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 16 d'abril de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 153/2011 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 116/11 arran de les actuacions de procediment declaratiu d'oposició de mesures núm. 521/09 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 51 de Barcelona. La DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOLESCÈNCIA hi ha interposat un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació, representada per l'advocat de la Generalitat de Catalunya. Doña. Adolfina , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada pel procurador Sr. Andreu Oliva Basté i defensada pel lletrat Sr. Jordi Balanza i Puig. Hi ha intervingut el MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. El procurador dels tribunals Sr. Andreu Oliva Basté va actuar en representació de Doña. Adolfina per formular la demanda de procediment declaratiu núm. 521/09 al Jutjat de Primera Instància núm. 51 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 21 d'octubre de 2010, la part dispositiva de la qual diu el següent:

"ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª. Adolfina en ejercicio de acción de oposición a las resoluciones administrativas de la DGAEA de fechas 2/4/09 y 6/8/09 por las que se dispuso la situación de desamparo preventivo para sus hijos con consiguiente ingreso en Centro educativo y en su consecuencia, acordando ratificar la situación de desamparo de los menores Eloy y Ezequiel , dispongo que la guarda y custodia la ostente la madre y demandante Sra. Adolfina sin perjuicio de la tutela para una íntegra y correcta formación de ambos menores que se tribuye a la GAIA a fin de que actúe sobre dichos menores en las funciones preventivas y educativas que viene desarrollando.

No se efectúa pronunciamientos sobre las costas de estas actuaciones".

Segon. Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència el 6 de juliol de 2011, amb la següent part dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DGAIA contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de octubre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, complementándola en el sentido de que la DGAIA deberá adoptar las medidas asistenciales, educativas y terapéuticas, adecuadas a las especiales circunstancias de Eloy y Ezequiel , y realizar un estrecho seguimiento de la evolución de sus patologías mentales, continuación de la terapia médica psicológica y farmacológica, así como el cumplimiento de los medios educativos que puedan proponerles y sea adecuados para los menores.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental".

Tercer. Contra aquesta Sentència, l'advocat de la Generalitat de Catalunya, en representació de la DGAIA, va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la provisió de 20 d'octubre de 2011 es va traslladar a les parts personades perquè fessin les al·legacions oportunes sobre la possible inadmissió dels recursos interposats, i van fer les que van considerar oportunes. Per mitjà de la interlocutòria d'aquesta Sala, de 16 de gener de 2011, es van admetre a tràmit i es van traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè formalitzessin la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà de la provisió de 23 de febrer de 2012 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l'art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que ha tingut lloc el 26 de març de 2012, a les 11 hores, i s'ha acordat que en coneixerà el Ple de la Sala.

Ha estat ponent el magistrat José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMER. Recurs extraordinari d'infracció processal. Falta de motivació

1. El primer i únic motiu del recurs deduït per l'advocacia de la Generalitat de Catalunya, en representació de la funció de protecció i tutela de menors exercitada a través de la Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adolescència (d'ara endavant DGAIA) es fonamenta en l'art. 469.1.2 LEC i cita com a preceptes infringits els articles 216, 217.2 i 3 i 218 LEC, i assenyala, en síntesi, que la Sentència no es troba prou motivada i no ha tingut en compte situacions posteriors a l'informe elaborat pel SATAF, com ara: a) l'ingrés hospitalari d'un dels menors amb un diagnòstic de trastorn depressiu i alimentari greu, mentre estava sota la cura de la seva mare; b) la resolució del Jutjat d'Instrucció núm. 5 de Blanes, que disposava la prohibició del pare dels menors d'acostar-se a la llar familiar i c) l'informe de l'Ajuntament de Lloret, que conclou assenyalant la fragilitat de l'entorn familiar. D'altra banda, afegeix que la Sentència no valora ni motiva com pot succeir que un any després de sortir del Centre Estrep continuïn els problemes de conducta i socials que tenien i presentaven els menors en el moment de la declaració de desemparament i, per contra, s'evidencia l'encert de la mesura protectora d'internament dels menors proposada, bé en un CRAE o en un centre terapèutic, la qual cosa ha estat obstaculitzada per la mare.

2. Per comprendre adequadament la controvèrsia litigiosa, hem d'assenyalar que:

a) Les resolucions de la DGAIA de 2 d'abril de 2009 i 6 d'agost de 2009 van ratificar la declaració de desemparament preventiu dels menors: Eloy , nascut el NUM000 de 1995, i Ezequiel , nascut el NUM001 de 1997. A la primera de les resolucions, s'estableix mantenir el desemparament disposat cautelarment, amb assumpció de les funcions tutelars i la suspensió dels pares en l'exercici de la seva potestat, i se'n disposa l'internament al Centre d'acollida Estrep, amb delegació de la guarda en el director del Centre, mentre se'n feia l'estudi de la situació familiar. Cal recordar que van quedar acreditades situacions de maltractaments i agressions en el si familiar, així com d'un dels menors, Eloy , a la seva mare. I en la segona de les resolucions disposa mantenir el desemparament i que sigui traslladat al Centre Mas Riera, en règim d'acolliment simple, i s'atribueix la guarda a la directora, amb una durada de la mesura d'un any, i es descarten, en aquell moment, altres mesures com l'atenció en la pròpia família o en la família extensa, sense que sigui aconsellable cap altra mesura.

b) El domicili familiar on vivien, en aquell moment, els menors, es trobava brut, desordenat i destrossat. Hi convivien amb Don. Jose Enrique (primer marit de la recurrent) i la Sra. Adolfina , mare dels menors. L'esmentat Don. Jose Enrique té diagnosticada una esquizofrènia sense que segueixi cap tractament, i la Sra. Adolfina té reconeguda una disminució del 72 % per les seves greus malalties, amb càncer de pàncrees, còlon i úter. Així mateix, al pare dels menors li va ser reconeguda una disminució del 65 %, pateix d'esquizofrènia i té problemes d'alcoholisme.

c) Malgrat la valoració negativa del nucli familiar, després de denúncies de la Sra. Adolfina , per maltractaments als seus fills en els centres d'internament, inclosos abusos sexuals, conforme es declara en la Sentència objecte de recurs, es concedeix, amb data 3 de desembre de 2009, un permís perquè els menors romanguessin al domicili matern, atesa l'oposició de la mare i la voluntat dels menors. Aquesta situació d'atenció en la família biològica continua actualment.

d) Els informes de l'EAIA del Maresme i de l'Hospital de Mataró, el 2010, van detectar trastorns en els menors i afegeixen que el Eloy presentava una simptomatologia compatible amb trastorn obsessiu, agressivitat, ideació paranoide, des que va sortir del Centre esmentat. I el Ezequiel ha disminuït de pes, per restricció voluntària, durant l'estada al Centre, amb trastorn adaptatiu per vivències negatives al Centre.

e) L'informe del SATAF de 23 de juliol de 2010 exposa que els menors i la mare han passat a conviure amb el pare al domicili de Lloret, amb seguiment de la DGAIA i manteniment del desemparament i afegeix que malgrat que no s'observen canvis significatius en la Sra. Adolfina , la conjuntura actual resulta més sostenible, tenen un millor comportament i els serveis oferts per la DGAIA fan un paper de contenció integral de tot el nucli familiar, per la qual cosa el manteniment en l'actual organització familiar, amb el seguiment i serveis oferts per la DGAIA, és l'opció menys perjudicial.

f) D'altra banda, la Sentència objecte de recurs declara com a fet provat l'alt absentisme escolar dels menors, segons l'informe de l'Ajuntament de Lloret, i que el seu tractament al Centre Obert Municipal no és continu, havent recaigut el pare en l'alcoholisme i havent repetit en el domicili situacions d'agressivitat. Així mateix, es declara que, actualment, el Eloy i el Ezequiel estan tenen problemes en l'esfera psicològica a l'hora de sortir de casa seva per si de cas els reingressaven en un centre d'acollida, i la seva problemàtica mental s'ha agreujat per les vivències en els centres en què van ser ingressats.

A partir dels precitats fets provats, la Sentència objecte de recurs declara que, atesa l'excepcionalitat d'aquest cas, escau mantenir els menors en el seu nucli familiar, després de recollir l'informe del SATAV i d'haver valorat totes les circumstàncies concurrents, fins i tot després de l'informe esmentat, que la representació de la DGAIA estima que no han estat prou valorades.

3. El motiu, tal com ha estat plantejat, peca de tècnica cassacional en la mesura que s'acudeix a la falta de motivació per denunciar una valoració arbitrària de la prova, amb el suport dels articles 216 (principi de justícia sol·licitada), 217 (càrrega de la prova) i 218 LEC (motivació de les sentències), ja que els preceptes esmentats no són hàbils per a l'examen del conjunt probatori practicat en el litigi. Cal remarcar que, tal com declarava l'STS 746/2011, de 10 d'octubre, amb citació de les STS 15 juny 2009, 2 juliol 2009, 30 setembre 2009 i 6 novembre 2009, la denúncia de vulneració de l'article 218.2 LEC, sobre el requisit de motivació de les sentències, no és un precepte adequat per sustentar, com fa la recurrent, la revisió de la valoració probatòria, encara que és possible denunciar una falta de motivació probatòria, o una mera aparença de motivació que la viciï d'arbitrarietat, no és això el que planteja la part recurrent, que ataca fonamentalment la il·lògica i arbitrària valoració de la prova practicada.

L'errònia valoració de la prova ha de ser plantejada pel curs de l'art. 469.1.4 LEC (i no pel de l'art. 469.1.2 LEC, com fa la part recurrent) i requereix que es demostri que la valoració probatòria ha estat arbitrària, il·lògica o absurda, de manera suficient per estimar vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva. D'altra banda, com declaràvem en l'STSJC 18/2012, de 23 de febrer, no escau confondre els defectes de motivació amb la correcció de la valoració probatòria, ja que una cosa és explicar les raons per les quals el Tribunal va arribar a identificar el supòsit de fet al qual la norma vincula la conseqüència jurídica, i una altra de diferent que hagin estat correctament valorats els mitjans de prova que van donar lloc a la convicció judicial, al·legacions que, si s'escau, haurien d'integrar un altre motiu de recurs extraordinari (art. 469.1.4 LEC), no deduït en el supòsit examinat.

No obstant això, en vistes de l'aplicació del principi de tutela judicial efectiva, entrant a examinar si s'ha produït una valoració arbitrària o il·lògica de la prova, és reiterada la jurisprudència -STS, S1a 9 maig 2005, 17 juliol 2006, 4 desembre 2007, 2 juliol 2009, 30 setembre 2009, 6 novembre 2009, 26 octubre 2010 i 23 desembre 2010 i 10 octubre 2011, entre d'altres, així com aquesta Sala en l'STSJC 4/2011, de 31 de gener, 15/2011, de 14 de març, i 29/2011, de 20 de juny, entre les més recents, que la valoració probatòria, en defecte d'un error patent o arbitrarietat, és funció del jutjador d'instància i aliena al recurs extraordinari per infracció processal; s'hi afegeix que només si es donés una clara i fins i tot grollera desviació del resultat probatori podria pensar-se en vulneració de l'article 24 de la Constitució espanyola, però no pot canalitzar-se mai mitjançant aquest recurs una nova valoració de la prova i tampoc resulta possible barrejar el concepte de motivació de les sentències amb la valoració de la prova practicada, d'acord amb el que s'ha assenyalat anteriorment.

4. En el cas examinat, el recurrent estima que la Sentència no es troba prou motivada ni explica determinats fets i informes (transcrits en l'epígraf primer) que, segons el seu parer, conduirien a la consideració que els menors no es troben atesos, en forma adequada, en l'entorn familiar actual, i a més no explica que tot i persistir els problemes de conducta i socialització que continuen reiterant-se, no s'adopti una altra mesura d'acolliment en un centre públic, amb separació del nucli familiar.

En primer lloc, hem d'assenyalar que la dada que no es prenguin en consideració determinats elements de prova, rellevants segons el parer de la part recurrent, no té transcendència en relació amb el compliment del requisit de motivació de la sentència, ja que és suficient, per a una deguda argumentació, que el tribunal raoni sobre aquells elements rellevants a partir dels quals obté les seves conclusions sense necessitat que es refereixi de manera exhaustiva a tots els mitjans de prova que consten en les actuacions (STS de 8 de juliol de 2009 i 10 d'octubre 2011) i, d'altra banda, resulta que els elements de prova que el recurrent afirma que no han estat presos en consideració sí que ho han estat per la Sentència objecte de recurs, tot i que d'una forma contrària als interessos defensats per la recurrent. Únicament no consta la transcendència de l'ordre d'allunyament del pare, si bé ateses les tensions entre els progenitors, la dada que es quedin sota la cura de la mare, exclusivament, fins i tot resulta més beneficiosa per a l'interès dels menors, ja que s'elimina un element conflictual que podria afectar-los.

Així mateix, el fet provat que els menors mantinguin els problemes que tenien en el moment del desemparament declarat el 2009, no comporta que la mesura de facto d'atenció en el si familiar, que es troba implementada, actualment, no sigui adequada per als menors, ja que, tal com igualment es raona en la Sentència, ateses les vicissituds esdevingudes amb els esmentats menors des de 2009, l'esmentada atenció en el si familiar, amb els serveis oferts per la DGAIA, des de fa dos anys, s'ha revelat com la més idònia per al Eloy i el Ezequiel , que, actualment, tenen 17 i 14 anys d'edat, per la qual cosa no pot estimar-se que s'hagi produït una arbitrarietat en la valoració de la prova ni manca de motivació, sinó tot el contrari: la Sentència objecte de recurs, en atenció als informes realitzats i tenint presents totes les circumstàncies concurrents en aquest litigi, ha fet una adequada i detallada avaluació de la seva situació i la implementació en el si familiar, per concloure, tenint present l'interès dels menors, que és la més idònia, sense que pugui retreure's que la valoració sigui arbitrària o il·lògica.

D'acord amb el que s'exposa, escau rebutjar el recurs extraordinari d'infracció processal interposat.

SEGON. Recurs de cassació. Declaració de desemparament i tipologia de les mesures que cal aplicar en el moment de la declaració de l'esmentat desemparament

1. En el motiu únic del recurs de cassació se citen com a vulnerats diversos preceptes que es refereixen a la primacia de l'interès superior del menor (art. 2 LO 1/96, art. 3 LAPNA i articles 5.3 i 4 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i en l'adolescència -d'ara endavant LDOIA), així com la infracció dels articles 105.1 i 120 de l'esmentada LDOIA i la inobservança dels principis continguts en diversos convenis internacionals sobre els drets del nen. En síntesi, la representació processal de la recurrent (DGAIA) al·lega que l'assistència en el si de la pròpia família no pot ser acordada quan ha estat declarat el desemparament, ja que no es troba entre les mesures compreses en l'art. 120 LDOIA, de manera que es vulnera el que estableix l'art. 105 LDOIA, que resulta, segons el seu parer, aplicable en aquest litigi, d'acord amb el que estableix la Sentència objecte de recurs.

Prèviament, per a una anàlisi adequada dels anteriors preceptes, citats com a vulnerats en el recurs de cassació deduït per la DGAIA, hem de remarcar que:

A) La jurisprudència constitucional, atesa la importància dels interessos d'ordre personal i familiar dels menors, dels pares biològics i dels restants afectats, ha admès l'existència d'un menor rigor formal en aquest tipus de processos i ha consagrat la legitimitat constitucional de la que anomena «l'exclusió de la preclusivitat» (STC 75/2005, de 4 d'abril; 58/2008, de 28 d'abril), és a dir, de l'exclusió dels efectes del principi de preclusió, segons el qual la clausura d'una fase o termini processal impedeix replantejar el que ja s'hi ha decidit, mentre que les mesures adoptades poden ser revisades i modificades dins dels terminis legals, atenent al canvi de circumstàncies que s'hagin pogut produir, fins i tot dins del mateix procés com va declarar l'STS 562/2009, de 31 de juliol, de manera que puguin tenir-se en compte les produïdes amb posterioritat al moment en què es va produir la declaració de desemparament, amb la finalitat de determinar si els pares es troben en condicions d'assumir novament la pàtria potestat, i

B) Les resolucions de la DGAIA de 2 d'abril de 2009 i 6 d'agost de 2009, que van ratificar la declaració de desemparament dels menors Eloy i Ezequiel , es van produir mentre era vigent la Llei 8/1995, de 27 de juliol (LAPNA), que va modificar parcialment la Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l'adopció (d'ara endavant, LMPM), mentre que la normativa vigent, en el moment actual, la LDOIA va entrar en vigor el 2 de juliol de 2010, que no és aplicable en aquest procés. Cal advertir que, a falta d'una disposició transitòria en l'esmentada LDOIA, hem d'atenir-nos a les normes generals del dret transitori que es troben bàsicament recollides en els articles 9.3 CE, 2.3 CC i les disposicions transitòries del CC i, pel que fa a l'ordenament jurídic català, hem de tenir en compte, així mateix, tant allò que estableix la DT 9a del DL 1/1984, de 19 de juliol, pel qual s'aprova el Text refós de la Compilació, com la regla d'integració del Codi de família (DT 6a) -que es trobava en vigor fins a l'entrada en vigor del llibre II del Codi civil de Catalunya, l'1 de gener de 2011-- i que remet a les establertes en el moment de la seva constitució segons que resulti de l'LMPM, que disposava -per a les mesures de protecció de menors, una adaptació d'aquestes en el termini d'un any, no justificades en el litigi--, sense que l'esmentada regla d'integració s'hagi recollit en l'esmentat llibre II. Per tot això, als efectes examinats, a falta d'una mesura transitòria específica que ens resolgui el problema de dret intertemporal sorgit, hem d'aplicar, en conseqüència, el principi d'irretroactivitat establert en l'art. 2.3 CC.

El tempus regit actum, comporta, per tant, que apliquem la normativa vigent al temps de la declaració de desemparament i, pel que s'exposa, en el cas examinat, no és pas la LDOIA, sinó la Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors (LMPM) i la Llei 8/1995, de 27 de juliol (LAPNA) que va modificar en determinats punts la precedentment assenyalada; havent-se establert notables i notòries diferències en aquest àmbit normatiu de protecció entre les lleis anteriors (LAPNA i LMPM) i la LDOIA que la seva mateixa exposició de motius destaca, i en què es declara que:

"... El títol V s'ocupa dels règims específics de protecció dels infants i els adolescents en situació de risc social i desemparament. Aquí és on es troben algunes de les novetats més importants. Efectivament, s'opta per un model de protecció nou en què la declaració de desemparament ja no és l'únic títol que habilita els poders públics per a la intervenció protectora, sinó que aquella declaració es reserva per a quan calgui separar l'infant o l'adolescent del seu nucli familiar o, el que és el mateix, per als casos més greus de desprotecció. Per això es configura un sistema descentralitzat de protecció, que es fonamenta en la distinció entre les situacions de desemparament i les de risc, mantenint la competència de la Generalitat quan es tracta d'infants o adolescents desemparats i atribuint-la als ens locals si afecta infants o adolescents en situació de risc. Per tant, ja no cal que totes les intervencions públiques en matèria de protecció de menors hagin d'estar emparades per una resolució que declari el desemparament; només serà així si la mesura de protecció implica la separació de l'infant o l'adolescent del seu nucli familiar..."

Això significa, a més a més, i per tal de remarcar les afirmades diferències, que en el vigent sistema de protecció de menors desemparats, desplegat per la LDOIA i els articles 228-1 següents del Codi civil de Catalunya (CCCat) --no aplicables al present litigi per una qüestió de dret intertemporal-- s'ha establert un sistema competencial de serveis socials distribuït entre els ens locals i la DGAIA. En aquest nou model de protecció, es reserva la declaració de desemparament als casos més greus (art. 105 LDOIA), en els quals sigui forçós separar el nen o adolescent del nucli familiar, en sentit estricte, ja que la seva necessitat configura la situació mateixa de desemparament, adoptant-se alguna de les mesures disposades en l'art. 120 LDOIA, la qual cosa no impedirà, si hi concorren noves circumstàncies, que en un moment posterior pugui transitar-se a la situació de risc, sense separació del si familiar estricte, i implementar, entremig, un règim de relacions personals que s'estimi que sigui més beneficiós per al menor, fet que permet desenvolupar una concepció àmplia d'aquestes a l'empara de l'art. 228-8 del CCCat, conforme a una interpretació del règim vigent, d'acord amb els tractats internacionals, --art. 4 LDOIA-- i els principis rectors en aquesta matèria. Tanmateix, no pot aplicar-se aquesta normativa als fets esdevinguts en aquest litigi, com ja hem exposat, ja que la declaració de desemparament es va acordar abans de l'entrada en vigor de la LDOIA.

2. Per tant, ha de resoldre's aquest litigi conforme a la Llei 8/1995, de 27 de juliol (LAPNA) i la Llei 37/1991, de 30 de desembre (LMPM), tal com va sostenir la contrapart en l'oposició al recurs de cassació.

Als esmentats efectes, l'art. 4 de la LAPNA declara que la interpretació de les esmentades lleis ha de fer-se d'acord amb els tractats internacionals ratificats per l'Estat espanyol, així com totes les resolucions sobre nens i adolescents aprovades pel Parlament de Catalunya. Els principis rectors de la LAPNA en matèria de protecció de menors desemparats es despleguen en els articles 3 i 5 i següents, i, als efectes examinats, hi ha l'interès superior del nen o adolescent, que és l'inspirador de les actuacions públiques i la protecció contra els maltractaments, així com el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'altra banda, el principi de reinserció en la pròpia família condicionat a l'interès superior del nen o adolescent que regeix en matèria de protecció de menors desemparats, també el proclama la Declaració de l'Assemblea General de les Nacions Unides de 3 de desembre de 1986 i l'article 9 de la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets de l'infant de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya el dia 30 de novembre de 1990, i ha estat reconegut, en relació amb els drets dels pares biològics, pel TC a partir de l'STC 298/1993, de 18 d'octubre. Així mateix, les STEDH de 26 de novembre de 2009 (Vautier contra França, TEDH 2009/126), 21 de juny de 2007 (cas Havelka contra la República Txeca, TEDH 2007, 42) i 25 febrer 2002 (cas Kuztner contra Alemanya, TEDH, 2006, 50), declaren que el vincle entre els pares i els seus fills forma part de la vida familiar i estar junts representa un element fonamental de la vida familiar, i si bé l'art. 8 del Conveni europeu per a la protecció dels drets i llibertats fonamentals tendeix essencialment a prevenir l'individu enfront de les ingerències arbitràries dels poders públics, imposa així mateix unes obligacions positives inherents al respecte efectiu a la vida familiar, de tal manera que on s'hagi acreditat l'existència d'un vincle familiar, l'Estat en principi ha d'actuar de manera que se'n permeti el desenvolupament i l'adopció de les mesures necessàries per reunir el progenitor i el menor, sempre que resulti convenient.

L'STS 565/2009, de 31 de juliol, estableix, sobre això, que "...Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, ... con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia....", sempre que resulti la cosa més convenient per al menor, criteri igualment acollit per les STS 565/2009, de 31 de juliol i 800/2011, de 14 de novembre, en què s'adopten per a l'esmentat menor les mesures que resultin més favorables per al seu desenvolupament físic, intel·lectiu i integració social i facin possible el retorn a la família natural o biològica, sempre que sigui possible, doctrina també aplicada, amb conseqüències diferents, d'acord amb el que en cada cas s'ha considerat que requeria l'interès del menor, en les STS 384/2005, de 23 maig, 84/2011, de 21 febrer i 397/2011, de 13 juny, i tot això en aplicació de l'art. 9.1 de la Convenció dels drets de l'infant, feta a Nova York el 1989 i ratificada per Espanya el 1990.

Així mateix, en els supòsits en què poguessin entrar en conflicte real l'interès del menor i el de la família (en especial, el dels pares biològics) per mantenir-lo en companyia seva, interès que és així mateix digne de protecció, conforme a la doctrina del TC ha de prevaler el dels menors (STC 71/2004), fet que hem recollit en l'STSJC 16/2011, de 31 de març i ITSJC 3/2012, de 12 de gener, sempre que la mesura de separació adoptada superi un test de proporcionalitat, que integra un judici sobre la seva idoneïtat i necessitat, perquè sigui la més adequada al fi pretès i "no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia", així com un judici de proporcionalitat en sentit estricte, que permeti comprovar que la mesura aplicada és "ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto...".

3. L'aplicació del context normativo jurisprudencial al cas que ens ocupa comporta que, atesos els fets provats, anteriorment transcrits, enjudiciats conforme a l'exclusió de la preclusivitat, precedentment desenvolupada, determini que l'acolliment en un centre públic, inicialment acordat per les resolucions administratives objecte de recurs, no sigui la mesura idònia en el supòsit examinat, ni supera el judici de proporcionalitat afirmat conforme a l'interès dels adolescents, ja que, per esdeveniments posteriors, després del permís atorgat pel director del Centre acollidor, s'ha consolidat una situació d'assistència en el mateix si familiar, que era una mesura idònia a l'empara de l'LMPM (art. 5.1.1 de la Llei 37/1991, de 30 de desembre, no modificada en aquest punt per la Llei 8/1995, de 27 de juliol) i que, ateses les circumstàncies concurrents, en benefici dels menors, i l'aplicació del principi de reintegració en la pròpia família, malgrat que la mare no tingui prou habilitats i que l'organització familiar tampoc sigui totalment adequada amb una situació d'inestabilitat de tot l'entorn familiar -la qual cosa obliga a mantenir la declaració de desemparament-- sigui l'esmentada opció la menys perjudicial per als menors sempre que es mantingui la intervenció professional de tots els serveis actuants, inclosos els de la DGAIA, que en té la tutela.

Per tot el que exposem, escau desestimar el motiu únic del recurs de cassació amb confirmació de la decisió de la Sentència objecte de recurs, si bé per diferents fonaments de dret, en aplicació de la normativa precedent a l'entrada en vigor de la LDOIA; s'empra la tècnica jurisprudencial coneguda com d'equivalència de resultats o la doctrina de l'efecte útil de la cassació -STS 9 setembre 1991, 31 de gener de 2006, 15 de juny de 2006, 7 de juliol de 2006, 7 de setembre de 2006, 22 de setembre de 2006, 6 de novembre de 2006, 29 de novembre de 2006, 7 de desembre de 2006, 20 de febrer de 2007, 27 d'abril de 2007, 12 de novembre de 2007, 12 novembre 2008, 18 maig 2009, 3 juny 2009 i 6 novembre 2009--, i es declara, per tant, que en el moment del desemparament i per fets sobrevinguts amb posterioritat, aplicables conforme a la no exclusió de la preclusivitat en aquests processos, l'atenció en el si de la pròpia família -mesura vigent quan es declara la situació de desemparament-- era la més idònia en benefici dels menors, complementada amb totes les que calguessin per a una protecció eficaç del Eloy i el Ezequiel . Cal recordar, en definitiva, que l'esmentada mesura no comporta cap innovació, com afirmava el recurrent, tenint present, en el cas examinat, el moment de la declaració del desemparament i la normativa vigent que eren les lleis 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors (LMPM) i la 8/1995, de 27 de juliol (LAPNA).

TERCER. Costes

D'acord amb l'article 398 de la LEC en relació amb l'article 394 de la LEC, no escau imposar les costes a la part recurrent en virtut dels dubtes de dret que suscita la interpretació dels preceptes aplicats en l'àmbit del dret transitori, d'acord amb el que s'ha motivat precedentment.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMAR el recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació interposat per la representació processal de la DGAIA contra la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona (Secció 18a) de 6 de juliol de 2011, amb confirmació de la resolució objecte de recurs i sense imposició de les costes a la recurrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Han signat la Sentència tots els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.