Sentencia Civil Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 55/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 55/2012- C

Procedimiento ordinario Nº 652/2011

Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 24 / 2013

Ilmos./a Srs./a Magistrados:

D . RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Número 652 / 2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Barcelona, a instancia de JOSÉ FARRÉ CODINA, S.L. contra SASI SA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora JOSÉ FARRÉ CODINA,S.L., contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 7 de octubre de 2011, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda deducida por JOSE FARRE CODINA representados por el Procurador sr. Aguado, contra SASI SA, representada por el Procurador sr. Feixo, ABSUELVO a esta ultima de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora JOSÉ FARRÉ CODINA, S.L., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria, que formalizó oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda ejercitada por JOSÉ FARRÉ CODINA, S.L. frente a SASI, SL y cuyo objeto era, incumplido el contrato de mandato representativo por parte del agente mediador que se le condene a devolver la suma de 33.000 € entregada por la compradora a la agente y devuelta por ésta última incumpliendo el mandato conferido y con carácter subsidiario, en cumplimiento del contrato de mandato a devolver la suma de de 5742 €, que es la que resulta de detraer a la suma entregada en su día por la compradora a la agencia, el importe de la comisión acordado con ésta, se alza la recurrente interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a la no concesión del petitum subsidiario, de restitución de 5742 € por extralimitación del mandato en su día conferido al agente mediador al haber devuelto a la compradora la suma entregada en concepto de arras, dejando de percibir aquella suma; al ser la parte compradora la que incumplió las obligaciones derivadas del contrato de compraventa.

SEGUNDO.-A los efectos de la determinación de la calificación que se de al documento incorporado al fol. 23 de las actuaciones suscrita por el agente de la propiedad inmobiliaria de SASI D. Bernardino , en nombre y representación de la propiedad, y Dña. Nieves como compradora, preciso se hace partir de las siguientes consideraciones:

El concepto de arras no es en el derecho moderno tan simple y uniforme como se pretende ya que admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el artículo 1454 del Código Civil EDC 1889 / 1 y concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver las obligaciones contraidas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio junto con las cuales pueden ponerse además las conocidas como penales, con las que en efecto se confunde cuando lo entregado como arras no se imputa al precio sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1.154 C.Civil , como resarcimiento, en este supuesto, anticipado, para caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificadoras y conceptos que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencia, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1.255 del Código Civil siendo doctrina constante de la jurisprudencia de la que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las clásulas contractuales, según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1.926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de septiembre de 1970 entre otras, debiendo entenderse en caso contratio que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para conformarlo. Y concordando esta doctrina, también el Tribunal Supremo (sentencias de 9 de marzo de 1989 EDJ 1989/2654 y 12 de diciembre de 1.991 , EDJ 1991/11786, han venido a dcir que no cabe entender que el empleo de la palabra 'señal', expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio, y que el contenido del artículo 1.454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por una voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio y pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido que se trata de arras penitenciales, ya que en otro caso la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado.

Habiendo quedado consentido en la presente alzada la desestimación del petitum principal contenido en la demanda, relativo a la restitución a la vendedora del importe de las arras en su día recibido por la Agencia mediadora SASI, en virtud del mandato representativo conferido al haberse extralimitado en el mandato y procedido a la resolución del contrato de compraventa y devolución de las arras pentienciales a la compradora, de importe 33.000, al incumplir esta última el contrato y no proceder a la elevación a público de la compraventa sobre la finca sita en Barcelona, Gran Vía de les Corts Catalanes, 822, bajos Tienda 2ª, sin estar para ello autorizada por la propiedad, el objeto del recurso de apelación se ciñe a la procedencia de la petición formulada con carácter subsidiario y relativa a la suma de 5.742 €, perjuicio causado a la propiedad, tras descontar de las arras penitenciales en su día devueltas a la parte compradora 33.000 el importe la comisión a percibir por el mediador 27.258 €, al haber incumplido el mandato representativo retribuido en su día conferido al Agente de intermediación SASI por extralimitación de la Nota de Encargo.

La Nota de encargo conferida al Agente ( vid. fol. 22 ) indica un contrato de mediación o corretaje con representación, contrato que se integra dentro de los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos y el mandato de gestión de venta con representación, para actuar en nombre del propietario y concluir el negocio jurídico de compraventa ( vid. condición 1ª, al dorso de la Nota de Encargo nº. 19957 ). En cumplimiento de dicho mandato representativo, con carácter de exclusiva y retribuido al 7% + IVA, la agencia suscribió el contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales con Dña. Nieves el 9 de noviembre de 2010 por el precio de 330.000 €, en relación a la finca, tienda bajos 2º de Gran Vía nº. 822 de Barcelona. Dicho contrato en cuanto establecía un precio inferior al mínimo fijado por la propiedad en la Nota de Encargo de 26 de julio de 2010 resultó aceptado por el vendedor, al dorso del

documento ( vid. fol 23 .) Perfeccionado el contrato de compraventa y prorrogado hasta en dos ocasiones el plazo inicialmente estipulado para el otorgamiento de la escritura pública ( segunda quincena de diciembre hasta el 31 de enero de 2011 y luego el 28 de febrero ) el Agente Inmobiliario procedió en fecha 18 de febrero de 2011 a devolver el importe de las arras entregadas a la compradora, resolviendo el contrato de compraventa en su día suscrito en nombre y representación de la propiedad. Las razones que dice en la comunicación extrajudicial cursada inter partes ( el 24-03-2011 la actora y la contestación el 8 -04 - 2011 ) la agencia inmobiliaria SASI estribaban en las dificultades técnicas, al constar la finca inscrita como tienda en el Registro de la Propiedad sin haber instado el cambio de uso al piso-loft, lo que conllevó que la agencia de tasación no tasara la finca por más de 261.000 €, no constando la declaración testifical de la adquirente.

Con independencia de que la propiedad no requiriese en ningún momento a la compradora para otorgar la oportuna escritura pública de venta, y la resolución contractual operada por el Agente -mandatario supuso una extralimitación en el mandato en su día conferido, al no contar ni con la autorización previa de la propiedad en la Nota de Encargo conferida ni ' ex post ' la aprobación de la misma por parte de la propiedad. En dichos términos, extralimitado el mandato representativo debe el mandatario responder de los daños y perjuicios que irrogó al mandante con la extralimitación del mandato conferido - arts. 1718 y ss. Código Civil - ; y así y aun cuando la actora ha incurrido en imprecisiones a la hora de fijar la razón o causa de pedir en la devolución de la suma de 5742 €, que resulta de descontar la comisión que en su caso hubiere percibido el agente, acordada por las partes en la Nota de Encargo, el brocardo ' da mihi factum dabo tibi ius ' y sin que ello suponga ninguna indefensión a la contraria, vistos los términos alegados, debatidos y discutidos en la instancia, nos permite en atención a las normas sustantivas reguladoras del mandato y las obligaciones que competían al mandatario, de dar cumplimiento al mandato representativo conferido dentro de los límites otorgados por el mandante, entre los que no se incluía la resolución motu propio del contrato de compraventa perfeccionado, máxime cuando no se ha desplegado prueba por parte de la demandada, a quien competía con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la LECiv ., en torno a la causa o razón por la que no se otorgó finalmente la escritura de compraventa, plazo que fue prorrogado hasta en dos ocasiones, sin que se citara a declarar como testigo a la compradora inicial, ni tampoco se hubiese requerido a la propiedad con anterioridad a la resolución del contrato de compraventa interesando se tramitase el cambio de uso de la finca, de la que consta además otorgada Cédula de Habitabilidad ( vid. fol. 87 ) y la consiguiente restitución de la suma entregada, con pacto de arras penitenciales, a la compradora, extralimitándose en las facultades conferidas en la Nota de Encargo, condenar a la demandada a pagar la suma de 5742 € a la propiedad actora en concepto de perjuicios irrogados por la extralimitación en el mandato en su día conferido por la propiedad, arts. 1714 , 1718 y concordantes Código Civil . Suma que devengará los intereses moratorios de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial, al no resultar procedentes los reclamados en la demanda al amparo de la Ley 3 / 2004, de 29 de diciembre por no estar comprendida la relación jurídica bajo su ámbito de aplicación.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso de apelación y de la demanda conlleva no se ha expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias - arts. 398.2 y 394.2 LEC -

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ FARRÉ CODINA, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario Número 652 / 2011 de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda condenamos al demandado al pago de la suma de 5.742 € e intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a 30-01-2013, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.