Sentencia Civil Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 26/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 26/2012

Procedimiento Ordinario nº 523/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 24/2013

Ilmas. Sras.

Dª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLADE

Dª MIREIA RÍOS ENRICH

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 523/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, a instancia de BLUBORD EUROPA, S.L. contra DIGOIRA ESPAI I NATURA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto la representación de la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de mayo de 2011, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador Sr. Turrado en representación de BLUBORD EUROPA S.L. contra DIGOIRA ESPAI I NATURA S.L., en consecuencia, condeno a esta última a abonarle la suma de 90.141,69 € con más los intereses de demora a contar desde la fecha de entrega de dichas cantidades reflejadas en el fundamento jurídico primero, que se incrementará en dos puntos desde la presente resolución y la absuelvo del resto de pretensiones ejercitadas en su contra sin imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la parte demandada, y tras dar traslado a la actora que se opuso al mismo, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 17 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del presente litigio fue promovida por la actora recurrente instando la resolución del contrato privado de compraventa y en reclamación de 180.283,38 € en concepto de arras penitenciales o subsidiariamente devolución de la cuantía abonada que asciende a 90.141,69 € con más intereses de demora y condena en costas, a cuya reclamación opuso la demandada la inexistencia de causa alguna que impidiera elevar a público el contrato privado, no habiéndose otorgado la escritura pública por impago de la actora.

La sentencia de primera instancia estima la demanda respecto de Bibiana acordando la resolución del contrato, y condenándola al pago de las rentas, suministros e impuestos debidos, así como los daños ocasionados con más los intereses legales y costas y desestima íntegramente la demanda frente a la aseguradora condenando a la actora al pago de las costas judiciales.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador 'a quo' en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.-En su escrito de recurso alega la demandada: a) Incorrecta aplicación del art. 1454 CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo; b) Incongruencia omisiva porque la sentencia no resuelve sobre la petición principal de la actora, estimando directamente la petición subsidiaria; c) Con respecto al incumplimiento del contrato por falta de entrega de la vivienda, señala que es una alegación nueva no efectuada en la demanda; d) Incongruencia omisiva e incongruencia extra-petita referida al tácito consentimiento.

Los motivos del recurso, basado en el artículo 217 de LEC ,inciden en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Según los apartados 2 y 3 de dicha norma, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

a) Incorrecta aplicación de las arras penitenciales.

Alega la recurrente que ambas partes sostienen que las arras pactadas en el contrato privado tenían carácter de penitenciales. Que el comprador a la fecha estipulada 30-11-08 no había abonado el precio de la compraventa lo que debe llevar a que se acuerde la pérdida de las sumas abonadas por incumplimiento por parte del comprador.

La juzgadora a quo, con respecto a la naturaleza jurídica del contrato concluye que se trata de un contrato privado de compraventa con cláusula de arras penitenciales, conclusión que asume este Tribunal acogiendo la propia fundamentación de la sentencia de instancia a lo que debemos añadir que la demandada en su escrito de contestación no interesó la compensación de la suma reclamada ni por vía de compensación judicial ni por vía reconvencional, por lo que no se puede acordar la pérdida de lo abonado por la actora por ser de aplicación el principio dispositivo, pues ello comportaría incongruencia extra petitum.

b) Incongruencia omisiva porque la sentencia no resuelve sobre la petición principal de la actora, estimando directamente la petición subsidiaria.

Dos son las peticiones que la actora realiza, la devolución doblada de las sumas entregadas es decir el cumplimiento de la cláusula de arras, petición sin embargo que liga a la de resolución del contrato por incumplimiento prevista en el art. 1124 CC así como de forma subsidiaria y también sustentado en el incumplimiento por parte de la vendedora interesa la devolución de la suma abonada.

La Magistrada de instancia resuelve ambas cuestiones, sin que sea de apreciar la alegada incongruencia omisiva pues fundamenta detalladamente las cuestiones planteadas estimando la que la actora considera subsidiaria lo que supone evidentemente un rechazo de la pretensión principal.

c) Con respecto al incumplimiento del contrato por falta de entrega de la vivienda, señala la recurrente que es una alegación nueva no efectuada en la demanda y que no procede elevar a público el contrato en tanto no haya abonado el precio la compradora, por lo que la actora conforme el art. 1124 CC incumplió su obligación de pago por lo que no está facultada para instar la resolución del contrato. Este motivo debe enlazarse con el siguiente referido a d) Incongruencia omisiva e incongruencia extra-petita referida al tácito consentimiento pues considera que el silencio de la vendedora no puede comportar las consecuencias que se derivan en la sentencia.

Quedó acreditado en el plenario que la demandada llegada la fecha de vencimiento prevista en el contrato no requirió a la actora a fin de que procediera al pago del precio ni, a pesar de que el legal representante de la demandada Inocencio manifestó haber hecho gestiones en el notario para que se formalizara la escritura, se haya acreditado este extremo. Es decir, no se ha acreditado que consintiera el impago, es más incluso manifestó el testigo que estaba dispuesto a firmar la escritura en el supuesto de que la compradora procediera al pago del precio.

Por la actora se alegó incumplimiento del contrato por la demandada porque no se había efectuado la declaración de obra nueva, por falta de cédula de habitabilidad, falta de concordancia catastral y no se habían retirado los cables de alta tensión que pasaban por encima de la vivienda. No le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la actora basó el incumplimiento en la falta de entrega de la finca, pues ni se alegó en la instancia ni la juzgadora basa el incumplimiento en la falta de entrega de la finca, sino precisamente en una de las causas alegadas por la actora que es la falta de cédula de habitabilidad, cédula que no podrá obtenerse tal como se acreditó mediante declaración del Sr. Narciso , técnico municipal del Ayuntamiento de L'Albí que confirmó que la finca es rústica y que no es posible obtener la cédula de habitabilidad pues la finca no está previsto que cambie de calificación, porque las viviendas no son legales, ya que allí consta un almacenamiento agrícola y que únicamente podría cambiarse por vivienda agrícola para el caso de que concurrieran las circunstancias que la ley de urbanismo prevé que ha de estar asociada a una actividad agrícola y ganadera, añadiendo que el ayuntamiento no tiene competencia para otorgar licencia de obras que debe en estos casos ser los servicios de urbanismo. Añadió finalmente que la vivienda no tiene agua pues el ayuntamiento no ha otorgado los suministros. En definitiva debemos confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.-Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del art. 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009), sin que sea de apreciar la petición subsidiaria de absolución en las costas.

CUARTO.-A los efectos del art. 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda , exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los arts. 477.2.3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIGOIRA ESPAI I NATURA, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 523/10, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE