Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 3/2014 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-12/012455
NIG. CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0012455
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 3/2014 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1087/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Rosario
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO LLAVADOR RUIZ
MINISTERIO FISCAL 1737/12
Rebelde : Pedro Jesús
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidedenta D. Iñigo Madaria Azkoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, han dictado el día
tres de febrero de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 24/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 3/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, nº 1087/12 promovido por
Dª. María Rosario representado por la Procuradora Dª. Olatz García Rodrigo y asistida del letrado D.
Antonio Llavador Ruiz, frente a la sentencia nº 381/2013 dictada en fecha 14.10.13 , con la intervención del
MINISTERIO FISCAL ;y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azkoitia .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. García Rodrigo en nombre y representación de Dña. María Rosario contra D. Pedro Jesús y contra el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la privación de la patria potestad de su hijo menor Martin , ni a la extinción del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de esta localidad 1624/2007, con mantenimiento de las medidas acordadas en la misma.

Sin especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. María Rosario , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25.11.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por el MINISTERIO FISCAL informe en fecha 2.12.13 en el sentido que consta en las actuaciones, elevándose, a continuación, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de la parte.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y personada la misma, por diligencia de ordenación de fecha 8.01.14 se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al Ponente a fin de resolver sobre las diligencias probatorias solicitadas por el Ministerio Fiscal, denegándose la misma por providencia de fecha 16.01.14 y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30.01.14..



CUARTO- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso Dña. María Rosario interesó, frente a D. Pedro Jesús , el dictado de una sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas fijadas en el procedimiento de MHM 1624/2007 del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de esta localidad, acordando la privación de la patria potestad que ostenta D. Pedro Jesús y demás derechos inherentes a la misma, respecto al hijo c omún D. Martin , y se declare asimismo extinguido el derecho de visitas acordado en favor de D. Pedro Jesús .

El demandado no fue localizado y se procedió a su emplazamiento por edictos, y declaración procesal de rebeldía al no comparecer en el plazo fijado.

La sentencia de instancia considera acreditado el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pero estima que no se ha acreditado que la privación de la patria potestad redunde en interés del menor y, por ello, desestima integramente la demanda, al entender asimismo que respecto a las visitas sea la madre quien se oponga en el supuesto de una ejecución instada por el padre.

Frente a ello se alza la demadante en apelación reiterando sus argumentos iniciales y la consideración de que la privación de la patria potestad debe entenderse como una medida de protección del menor ante la conducta del padre, dado que éste no ha atendido la necesidades del menor, ni siquiera ha contactado con él desde hace más de cinco años, mostrando con ello un total desinterés y creando una situación que en nada beneficia al menor.

El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Como resalta la sentencia de instancia, procede considerar como hechos probados, a la luz del testimonio de la demandante y del padre de ésta D. Carlos Manuel , que D. Pedro Jesús en cinco años desde que se dictara la resolución precitada no se ha ocupado de ninguna de las necesidades a nivel personal o económico de su hijo; no ha llamado por teléfono para interesarse siquiera por él, ni tampoco su familia. También resulta relevante que en ausencia del padre, han sido otras personas quienes se han visto obligadas (más allá del afecto natural que se les presume) a asumir responsabilidades netamente parentales, significadamente al abuelo materno D. Carlos Manuel , acogiendo a su hija y nieto en primer término en el domicilio propio, y suministrando las condiciones económicas precisas para el sostenimiento del menor, a la par que supliendo las posibles carencias afectivas del mismo; el testimonio del abuelo materno deja fiel semblanza de lo expuesto, significando tener conocimiento de que en una ocasión el padre solicitó que fuera la madre quien llevara al menor a Portugal, donde en la actualidad parece que reside. El testimonio de Dña.

Andrea corrobora lo expuesto.

Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de instancia, ya expresada por esta Sala entre otras en S. 148/01, de 26 de julio , el art. 170 del Código Civil dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad sobre los hijos menores, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es decir, de los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, art. 154.II.1º del Código Civil . El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2000 , parte del propio concepto de la patria potestad señalando que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor, art. 2'. Concluye, que con la 'privación de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos'.

Sobre la base de la acreditada y prolongada omisión por el demandado de todos los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde sus primeros años de vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables para establecer los lazos afectivos necesarios, la medida de privación de la patria potestad, aunque rigurosa, resulta indispensable para la protección de los intereses superiores del menor, o mejor dicho, necesaria para su protección integral. Se deduce pues que es la propia naturaleza, como función al servicio de los hijos, de la patria potestad la que justifica la excepcional decisión de su privación, y la justifica no como sanción al incumplimiento de los progenitores, sino como medida necesaria para la protección integral del menor, en cuanto el ejercicio de la patria potestad por el progenitor, que de hecho la viene ejercitando unilateralmente y supliendo los obligaciones alimentarias y afectivas, requiere una sanción legal que habilite jurídicamente ese ejercicio, sin perjuicio del derecho del padre a recuperar la patria potestad si considera méritos suficientes para ello. En definitiva, si como resulta de la prueba practicada el interés del menor se satisface de mejor modo en su actual ámbito familiar, debe prevalecer este interés sobre un ejercicio meramente formal de la patria potestad por el padre, dándose, como se dan, los incumplimientos graves de los deberes inherentes a la misma.

Ninguna norma limita ni impide mantener la obligación alimentaria en relación con el menor y a cargo del padre, conforme a lo normado en los art. 142 y ss. del Código Civil .

En el concreto caso del derecho de visitas el art. 160 del Código Civil establece que 'los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tendrán derecho de relacionarse con sus hijos menores', sin embargo la singularidad del incumplimiento de los deberes de la patria potestad observados en la presente causa pone de relieve la inconveniencia del mantenimiento del concreto régimen de visitas establecido como un derecho directamente exigible por el padre, quien en su caso, de querer recuperar las visitas o cualquier otro tipo de relación personal con el hijo, deberá solicitarlo previamente para adaptar, en su caso, el ejercicio del derecho a las circunstancias concurrente en el momento de la solicitud.



TERCERO .- Por lo expuesto y razonado, el recurso y la demanda deben ser estimados, con imposición de costas de la instancia al demandado y sin especial declaración sobre las causadas con la apelación, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DÑA. María Rosario FRENTE LA SENTENCIA Nº 381/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEGUIDO BAJO Nº 1087/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. OCHO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS REVOCAR LA MISMA Y EN SU LUGAR : 1- ESTIMAR LA DEMANDA INICIAL FORMULADA POR DÑA María Rosario CONTRA D. Pedro Jesús .

2- ACORDAMOS LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DE D. Pedro Jesús EN RELACIÓN CON SU HIJO MENOR D. Martin , QUE SERÁ EJERCIDA EXCLUSIVAMENTE POR SU MADRE DÑA. María Rosario , SIN PERJUICO DEL DERECHO DEL PADRE A RECLAMAR EN SU CASO LA RECUPERACIÓN DE LA MISMA 3- DEJAR SIN EFECTO EL RÉGIMEN DE VISITAS DEL PADRE ESTABLECIDO EN SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO REFERIDO EN EL FUNDAMENTO
PRIMERO DE ESTA SENTENCIA.

4- IMPONER AL DEMANDADO LAS COSTAS DE LA INSTANCIA, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS CAUSADAS CON LA APELACIÓN.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8º, de la L.O.P.J ., dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06- 0003-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.