Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 380/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00024/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 380/2013
NÚMERO 24
En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª. María Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 380/2013, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 117/2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Pola de Lena, promovido por Dª. Piedad
, demandante en primera instancia, contra D. Jeronimo , demandado en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Pola de Lena se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Piedad contra Don Jeronimo , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos el día 20 de septiembre de 2008, acordando las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre.- 2º.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la hija y a la madre.- 3º.- Se establece el régimen de visitas que fija el informe del Equipo Psicosocial: estancias quincenales, que se inicien a las 10 horas del sábado y finalicen a las 19 horas del domingo. Durante los periodos vacacionales, la menor podrá permanecer en el domicilio paterno la mitad de las navidades y de Semana Santa. Durante las vacaciones escolares de verano, la menor podrá permanecer con el progenitor durante una quincena, manteniéndose el régimen de visitas de fines de semana en el resto del periodo, salvo un mes que le correspondería a la madre.- 4º.- Se fija a cargo del padre en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la cantidad de 300 euros, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, actualizándose anualmente conforme al IPC.- No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'.-

SEGUNDO.- Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha veinte de Septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor titular siguiente: 'Se acuerda corregir la cantidad establecida en la medida cuarta del fallo de la sentencia, en el sentido de fijar a cargo del padre en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la cantidad de 250 euros.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Enero de dos mil catorce.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre los litigantes el 20 de septiembre de 2.008 y adopta las medidas personales y patrimoniales que de ello dimanan, en particular para la menor Marí Luz , nacida el NUM000 de 2.009. En concreto, atribuye la guarda y custodia, de la misma, a la madre Piedad , fija el régimen de visitas de que dispondrá el progenitor no custodio, correspondiendo a ambos la patria potestad compartida. Cuantifica en doscientos cincuenta euros (250#) mensuales la suma con la que el padre habrá de contribuir a la prestación de alimentos de la menor.

Recurrida la sentencia por Doña Piedad , la apelación se centra exclusivamente en la cantidad con la que el padre, Jeronimo , tiene que contribuir a los alimentos de la hija, considerando, la recurrente, que la suma fijada es insuficiente y no cumple los criterios de proporcionalidad previstos en los artículos 146 y 93 del Código Civil , así como tampoco se acomoda a los criterios orientativos recogidos en las tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos, a cuyo tenor considera que la pensión de alimentos debería haber quedado fijada en trescientos euros (300#) mensuales. Lo cierto es que en la súplica del escrito de apelación no recoge una petición concreta al respecto, suscitándose la duda acerca de si lo que está solicitando es la elevación a esos trescientos euros (300#) mensuales, o si por el contrario insiste en los trescientos cincuenta euros (350#) mensuales, peticionados en la demanda inicial, y a la que ni tan siquiera se remite en dicha súplica.



SEGUNDO.- Centrado el recurso en los términos expuestos, la revisión de las actuaciones de instancia nos lleva a su rechazo, con la única puntualización que luego se dirá en cuanto a gastos extraordinarios.

Presentada la demanda de divorcio en mayo de 2.012, la demandante, quien simultáneamente solicitaba la adopción de medidas provisionales, aportaba dos nóminas del demandado, en las que figuraba una retribución salarial en torno a los dos mil quinientos euros mensuales. En el juicio de medidas provisionales se aportan otras nóminas en las que ya se observa como los ingresos del apelado se han visto sustancialmente reducidos, pues su retribución salarial está en función del trabajo que ejecuta y por ende varia. En este juicio queda probado que dicho litigante, en la actualidad, se halla en situación de desempleo y que percibe una prestación diaria de cuarenta y seis euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (46'59#), que multiplicado por treinta días da un total mensual de mil trescientos noventa y siete euros con setenta céntimos de euro (1.397'70#).

Cierto que esa cantidad es similar a la retribución salarial que venía percibiendo cuando se adoptan las medidas provisionales, en las que se fija en quinientos euros (500#) mensuales, la contribución del demandado a las cargas familiares. Cuantía elevada, a tenor de su disponibilidad económica y las obligaciones que tiene que atender, pues está pagando alimentos, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350#) mensuales, a otra hija, menor de edad. Suma que sólo se justificaba en el carácter irrecurrible de la resolución y la temporalidad de la misma, no pudiendo reconocerle efecto vinculante en el posterior juicio de divorcio.

Con la prestación de desempleo reconocida, el apelado ha de abonar la pensión de alimentos de la otra hija nacida de un matrimonio anterior y además debe cubrir sus propias necesidades, pues si bien en estos momentos los gastos que debe afrontar son menores, al estar conviviendo con sus padres y recibir ayuda de éstos, no cabe pensar que asuman perpetuamente esa obligación, ni cabe imponerles un vínculo de solidaridad para con su hijo en las atenciones de sus necesidades.

Tampoco comparte el tribunal la interpretación realizada por la recurrente de las tablas anteriormente indicadas, ya que parte de un error inicial, cual es el pretender que el demandado tan sólo tiene una hija, lo cual no es cierto, sino que tiene dos y ambas menores de edad. Ya hemos apuntado que estuvo casado anteriormente y de aquella unión nació una hija cuyas necesidades alimenticias tiene que cubrir, no pudiendo desentenderse de ello por el hecho de haber asumido nuevas obligaciones familiares. Con arreglo a las tan aducidas tablas, a la vista de los ingresos del apelante éste debería prestar unos alimentos de quinientos ochenta euros (580#) mensuales, si ya está pagando trescientos cincuenta euros (350#) mensuales, al otro hijo tendría que pagarle doscientos treinta euros (230#) mensuales. Ahora bien. Esas tablas operan con un criterio meramente orientativo, no vinculante o imperativo, debiendo ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso.

Lo hasta aquí argumentado nos lleva a considerar que la suma de doscientos cincuenta euros (250#) mensuales es proporcionada a la disponibilidad económica del alimentante - artículo 146 del Código Civil - y adecuada a cubrir las necesidades que, en esos momentos, puede presentar una niña de cuatro años, necesidades que además deberán acomodarse a la disponibilidad económica de la que gocen sus progenitores. No va, el tribunal, a valorar el hecho de que la menor curse estudios en un centro concertado y ello implique algún gasto adicional como el de uniforme, o el de la aportación 'voluntaria' al centro. Se trata de una decisión libremente adoptada por la recurrente, quien tiene a su alcance otras opciones económicamente más acordes a su disponibilidad económica.



TERCERO.- Examen individualizado merece el tema de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tal los imprevisibles y que exceden del gasto cotidiano. Nos referimos a aquellos que se ocasionan de manera puntual y quizás no lleguen a producirse, como por ejemplo algún tipo de tratamiento estomatológico que no quede cubierto con la prestación sanitaria habitual o en un futuro, si llegara a plantearse, el cursar idiomas en el extranjero o tratamientos médicos excepcionales. En fin, gastos de similar naturaleza a los indicados que por su carácter imprevisible o elevado coste, no pueden recogerse en esta resolución y que no quedarían cubiertos por la prestación de alimentos habituales que ahora se estipula.

Los litigantes deberán atender a su abono por mitad, siempre que sean asumidos de mutuo acuerdo, o en su defecto, previa aprobación judicial la cual deberá adoptarse teniendo en cuenta la disponibilidad económica de quien ha de abonarlos.

Hemos de admitir que los litigantes nada plantean respecto de este tema, si bien, es conveniente un pronunciamiento al respecto, en evitación de ulteriores procesos al respecto y dadas las amplias facultades que el artículo 93 del Código Civil confiere a los tribunales en los procesos que afectan a menores a la hora de adoptar medidas en favor de éstos.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de la apelante, la naturaleza de la materia litigiosa, las dudas fácticas que pueden plantearse a la hora de fijar la pensión de alimentos a satisfacer a los hijos y que en esta sentencia se concrete el tema de los gastos extraordinarios de la menor justifica el hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 nº1 de la LEC, en relación con el 398 del mismo texto legal y6 no hacer especial imposición de costas de la apelación.

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Piedad , contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil trece y auto de aclaración de veinte de septiembre de ese mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Pola de Lena, en el Juicio de Divorcio 117/2012. Se confirma la sentencia de instancia, con la única puntualización recogida en el fundamento de derecho cuarto, en cuanto a los gastos extraordinarios de la menor Marí Luz , que deberán ser abonados por mitad por ambos litigantes, y cuya asunción se hará previo acuerdo de los mismos o en su defecto con la previa aprobación judicial, según se recoge en el fundamento de derecho tercero. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.