Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 14/2014 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00024/2014
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 14 /14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 542/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo
de Apelación 14/14, entre partes, como apelante y demandante PROMOCIONES E INVERSIONES LUFÓN,
S.L. , representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Guinea y bajo la dirección del Letrado Don Carlos
Martínez de Marigorta y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº
NUM000 DE LA CALLE000 DE OVIEDO , representada por la Procuradora Doña María Luz García García
y bajo la dirección de la Letrado Doña Rebeca García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de noviembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Guinea, en representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, se absuelve a la comunidad de propietarios demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Promociones e Inversiones Lufón, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos ocupa la Junta de 11-03-2.013 celebrada por la Comunidad de Propietarios del edifico nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad y la pretensión ejercitada por uno de sus comuneros de que se declare su nulidad por defecto de convocatoria e indebida constitución, asistencia y votación y, sino, la nulidad de los acuerdos relativos a los ordinales tercero, cuarto y quinto del orden del día (aprobación del presupuesto de ingresos y gastos para el próximo ejercicio, contratación de empleado y renovación de cargos), siquiera en la alzada, desestimada plenamente en la instancia la demanda, el comunero y recurrente limita la impugnación a la dicha nulidad de la Junta y a los acuerdos relativos a 'la contratación de empleado' y aprobación del presupuesto para el ejercicio venidero.

La pretensión de nulidad de la Junta por defecto de convocatoria se sostiene por la parte en que el punto cuarto de la convocatoria, en la forma en que fue anunciado, no se correspondió con lo efectivamente debatido y aprobado, y ésto porque en la convocatoria aquél viene identificado como 'contratación de empleado' y lo acordado fue la rescisión del contrato laboral suscrito con Don Luis María para labores de portería o conserjería, fuera y además de eso, en el escrito rector advierte el impugnante que el acuerdo adoptado supone la supresión del servicio de portería necesitado de una mayoría cualificada ( art. 17 LPH ) inexistente.

La nulidad de la Junta por defecto de constitución o desarrollo irregular con afectación de sus acuerdos se dice porque las personas físicas asistentes fueron más de aquéllas a quienes correspondía de acuerdo con el art. 15 LPH para el caso de pertenecer el piso o local a una comunidad.

La nulidad del acuerdo sobre la 'contratación del empleado' se remite a los argumentos sobre la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria y el ateniente al presupuesto para el ejercicio futuro, por venir lastrada su aprobación por la nulidad del predicho acuerdo.

De todo ello pasamos a hacer examen separado, siquiera, de inicio, habremos de excluir del debate el argumento defensivo del recurrido de que no puede el adverso pretender la nulidad del acta por cuestiones de fondo al amparo del art. 19 de la LPH , lo que por la parte se dice porque el suplico de la demanda interesa la nulidad del 'acta', cuando, sin embargo, bien que precisa en el encabezamiento que se pretende la nulidad de la dicha Junta o de alguno de sus acuerdos y que a través de sus hechos y fundamentos se conoce y hace patente que tal es la tutela perseguida, de modo que el suplico debe entenderse, más cabalmente, como referido a la Junta y sus acuerdos, de los que el acta sólo es reflejo documental ( art. 19 LPH ).



SEGUNDO.- Empezando por el segundo de los motivos aducidos, de nulidad de la Junta, esto es, la presencia de más personas que aquéllas que debían representar la propiedad de cada piso o local.

El recurrente, en su escrito rector, invoca como infringido el art. 15 LPH cuando dispone que en el supuesto de comunidad sobre un piso o local los diferentes propietarios nombrarán un representante para asistir y votar, y denuncia la presencia de otras personas, además de su representante, socios o accionistas de las sociedades propietarias de los pisos o locales, lo que, a su juicio, les otorgó mayor fuerza o peso en el debate y aprobación de los acuerdos adoptados.

Por el contrario, para el demandado y recurrido no es de aplicación el supuesto del art. 15.1 de bienes privativos en comunidad por corresponder la propiedad a una sociedad y que nada se opone a la asistencia a la Junta de otros socios o miembros de la sociedad además de su representante, y si lo primero se comparte y es así no ocurre lo mismo con lo segundo.

En efecto, no se trata de que los pisos o locales perteneciesen en comunidad a dos o más y que en la Junta asistiese el nombrado como representante por los comuneros y algún otro, sino de elementos privativos pertenecientes a una sociedad, en cuyo caso sigue siendo de aplicación el art. 15.1 de la LPH , pero no su párrafo segundo, que contempla el supuesto de titularidad en proindivisión, sino el primero al referirse al representante legal o voluntario, que en el supuesto de sociedades constituidas legalmente, es decir, personas jurídicas, será aquél al que, de acuerdo con su normativa, le corresponda la administración de la sociedad o a quien pudiera nombrar al efecto.

Fuera de eso tampoco es que, como sostiene el recurrente, cualquier accionista o miembro de la sociedad pueda asistir a la Junta al lado de su representante.

La Junta no es un acto público, abierto a cualquiera que tuviera alguna razón de vinculación con los bienes privativos o comunales o con los temas a debatir, sino órgano de gobierno de los propietarios ( art. 14 y 16 LPH ), que bien pueden ser personas físicas como jurídicas, como ser varios en el dominio, regulando entonces la ley el régimen de asistencia o votación cuando el propietario no sea una sola y única persona física.

Distinto es que la Junta tolere la presencia de otras personas físicas distintas de las llamadas a constituirla, debatir y votar, siempre que no participen en ella alterando su legal composición, que es al fin lo que en el caso de autos no se ha acreditado que hubiera ocurrido, de modo que este motivo de nulidad es rechazable.

Se refiere el segundo a la defectuosa convocatoria de la Junta por imprecisión o discordancia del punto 4º del orden del día (contratación de empleado) con lo efectivamente debatido y acordado.

Respecto de la convocatoria y la indicación de los asuntos a tratar ( art. 16 LPH ) la doctrina jurisprudencial ha advertido de su importancia en orden a que los comuneros puedan conocer suficientemente y con la debida antelación lo que se debatirá en la Junta y valorar su asistencia o no, declarando al efecto que la indicación de los asuntos a tratar ha de ser clara y precisa, en absoluto prolija en detalles, pero sí suficiente para adquirir un conocimiento cabal de lo que se tratará y, además, que lo debatido y resuelto sea congruente con lo anunciado, lo que en modo alguno excluye la validez de aquellos acuerdos que sean consecuencia implícita o desarrollo lógico del asunto indicado en la convocatoria ( Sts 30-11-1.991 , 14-02-2.002 , 18-03-2.010 y 15-06-2.010 ).

En el caso considera el recurrente que no se da la necesaria armonía o congruencia entre el anuncio de la convocatoria y lo debatido y resuelto, quedando evidenciada así la imprecisión de aquél.

El demandado, al contestar, explicó sobre este extremo que el asunto de la 'contratación del empleado' y su introducción en el orden del día de la convocatoria vino provocado porque los diferentes Presidentes de las varias comunidades de propietarios, entre ellas la demandada (integradas, casi en su totalidad por los mismos propietarios), procedieron unilateralmente y sin previo acuerdo de la Junta respectiva a contratar a un empleado para realizar labores de mantenimiento, pretendiendo debatirse en la Junta ratificar o desautorizar esa contratación prescindiendo de sus servicios, contexto éste en el que, entonces, bien patente resulta la suficiencia de la indicación de la convocatoria, contexto que el documento obrante al folio 89 relativo a contrato de trabajo de duración determinada para mantenimiento del inmueble, suscrito entre el Presidente de la Comunidad demandada y el Sr. Don Luis María , revela como cierto, y de cuyo examen transciende la artificiosidad del argumento del actor y recurrente sobre la sorpresividad del acuerdo adoptado, porque, a su juicio, lo que la convocatoria sugiere es un acto positivo de constitución de una relación y no su rescisión o destrucción si se considera que el dicho contrato de trabajo extiende su duración del 1-11-2.013 al 13-10-2.013, es decir, que a la fecha de la Junta ya estaba contratado el empleado, de forma que el debate sólo podía referirse a la continuación o extinción de esa relación laboral.



TERCERO. - Ahora bien, y aún a pesar de lo dicho, lleva razón el recurrente en cuanto a su impugnación de los acuerdos adoptados y esto, porque con ser correcta la convocatoria relativa la 'contratación del empleado', no lo es el acuerdo adoptado por falta de la mayoría exigible para su aprobación conforme al art.

17-1 de la LPH .

El párrafo segundo del referido artículo, en su redacción vigente a la fecha del acuerdo dada por la Ley 8/1.999, de 6 de abril (como también, después de las reformas introducidas respectivamente por la Ley 5/2.003 de 2 de diciembre y 8/2.013 de 26 de Junio, pues en esto no ha variado el texto), dispone que para el establecimiento o supresión de determinados servicios, entre ellos el de portería, se requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, a cuyo fin se computarán como votos favorables la de los propietarios ausentes debidamente citados y que, informados de los acuerdos, no hubiesen manifestado su discrepancia ( párrafo tercero del art. 17.1, en su redacción tras la reforma por la Ley 81/1.999, de 6 de abril ).

Dicha mayoría no se alcanzó, pues como refleja el acta de la Junta votaron a favor de la rescisión del contrato de trabajo la mayoría de los presentes, que representaban el 55,96%, sin que conste el número de propietarios que conforman la Comunidad y sí solo los asistentes.

Al contestar, el demandado explicó que cada Comunidad tenía su Portero pero que se fueron jubilando, que entonces cada Presidente procedió unilateralmente a contratar al Señor Luis María (es el mismo para todas las Comunidades), que los comuneros quisieron debatir sobre tal acto y por eso su introducción en la convocatoria, y que, en fin, no se trataba de decidir sobre la supresión de un servicio sino sobre el acto del Presidente y la conveniencia económica o no de tener un empleado.

Luego, al oponerse al recurso, advierte que el motivo de impugnación del acuerdo por falta de la mayoría exigible se introduce ex lege por la parte al apelar e insiste en que lo debatido no fue la supresión del servicio de portería, sino el acto de contratación del Presidente y que, además, en ningún caso puede asimilarse la labor del empleado al servicio de portería.

En el escrito de demanda, en sus fundamentos de derecho, al tratar del acuerdo examinado y su nulidad, se argumenta que aquél supone la supresión del servicio de portería, que requiere de mayoría cualificada.

Ciertamente el argumento principal de la parte para impugnar el acuerdo es la, a su juicio, imprecisión de la indicación en la convocatoria o la falta de armonía entre aquélla y lo debatido y resuelto, pero no por ello, aunque en forma accesoria o secundaria, deja de denunciarse la falta de la mayoría exigible para la aprobación del acuerdo de rescisión del contrato del empleado.

Y sobre que el acuerdo no supone poner en cuestión el servicio de portería sino el acto de contratación del Presidente, ni puede asimilarse la prestación laboral contratada con el servicio de portería, decir, en cuanto a lo primero, que tal forma de razonar encierra un sofisma, pues al fin, el acuerdo de rescisión del contrato laboral sin a la vez suplir el vacío que la jubilación del portero conllevó para la continuidad del servicio de portería tanto supone como la supresión de dicho servicio y, sobre lo segundo, esto es, que la prestación laboral contratada no equivale ni es equiparable al servicio de portería, lo cierto es que, según resulta de las cuentas relativas al ejercicio 2.012, aprobadas en Junta, y de la hoja relativa al estudio comparativo entre el presupuesto y el gasto, los servicios laborales del empleado son catalogados como de 'portería' (folio 81) y lo mismo ocurre en el presupuesto presentado para el año 2.013 (folio 83), cupiendo resaltar como en las cuentas del ejercicio del año 2.012, en ese capítulo o grupo, tanto se reseña la persona de Don Luis María como la de Don Pedro Enrique , mientras que en el presupuesto para el año 2.013 desaparece la mención del segundo, lo que, en razón a la afirmación del propio recurrido de que se contrató al Señor Luis María al jubilarse el portero existente, sugiere que lo era el señor Pedro Enrique y que al Señor Pedro Enrique el Señor Luis María le sucedió en sus funciones.

Concluyendo, como es que el acuerdo aprobado supone la supresión del servicio de portería y los asistentes no cubren la mayoría exigible, ni por la Comunidad se acreditó se diesen las condiciones legales para sumar a su voto el de los ausentes, debe declararse la nulidad del acuerdo adoptado.

Por el contrario, no se aprecia razón de nulidad respecto del acuerdo relativo al presupuesto para el año 2.013, ni aún cuando se ha decretado la nulidad del acuerdo relativo al empleado, revertiendo el gasto de su contratación al presupuesto.

El presupuesto para el ejercicio 2.013 se aprobó teniendo a la vista su previsión documentada con sólo la corrección aritmética consecuente al acuerdo de rescisión del contrato y, por tanto, del capítulo de 'portería', no acertándose a comprender en que modo el necesario derecho de información del recurrente pudo verse afectado, ni tampoco la congruencia entre la convocatoria y lo debatido y acordado, tanto más que el dicho presupuesto es meramente una previsión de los gastos e ingresos estimados para el año venidero, y que tampoco se ha acreditado por el recurrente su carácter infundado y alejado de la realidad posible y futura.

En suma, que se estima el recurso sólo en cuanto a la petición de la declaración de nulidad del acuerdo relativo a la 'contratación de empleado', sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, confirmando en lo demás la sentencia recurrida.



TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Promociones e Inversiones Lufón, S.L.

contra la sentencia dictada en fecha cinco de noviembre de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos en los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, y en su lugar se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Promociones e Inversiones Lufón, S.L. frente a Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo y declaramos la nulidad del acuerdo relativo a 'contratación de empleado' alcanzado en la Junta de la Comunidad demandada el 11-03-2.013, desestimándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.