Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 715/2012 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 715/2012 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1589/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 24

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1589/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCEIRA DE CRÉDITO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra Dª. Adolfina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCEIRA DE CRÉDITO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA MOLINA GAYA, contra Adolfina , representada por el Procurador de los Tribunales JOSE MATIAS GALAN COBO, y desestimando la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de 10.758,15 euros, cuantía que será incrementada en su caso según lo que resulte de aplicar el interés de demora pactado y referido en el suplico de la demanda y por lo previsto por el art. 576 LEC , si procediere.

Procede la condena en costas de la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulado al amparo de la Ley de Venta a Plazos, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Adolfina (inicialmente, también contra D. Eulalio , respecto del que se desistió con posterioridad) a pagar a Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito SA Sucursal en España la suma de 10.785'15 €, derivados del incumplimiento de un contrato de préstamo de financiador a comprador. Ante dicha pretensión la demandada:

A)se opuso, alegando:

1) Falta de legitimación activa 'ad causam', al no acreditar la titularidad sobre los derechos derivados del contrato de préstamo de financiación, que no deriva de las escrituras que acompaña, no acompañándose la relación detallada de los clientes ni constando la notificación a éstos de las referidas escrituras de venta;

2) falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto del cotitular del préstamo Sr. Eulalio , máxime cuando el préstamo se abonaba en una cuenta titularidad exclusiva de éste; 3) se opone a la comisión de gestión extrajudicial de la deuda y a los intereses, remuneratorios, por considerarlos abusivos y vulnerar el art. 19.4 LCC, siendo, por ello, nulo el contrato.

B)formuló reconvención, interesando la nulidad del contrato por pactarse intereses usurarios.

La sentencia de instancia estima la demandada y desestima la reconvención, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada por

(1) errónea valoración por indebida aplicación del art. 12 LEC sobre legitimación activa en relación con el art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba, reiterando los argumentos expuestos en la instancia,

(2) infracción del art. 12.2 LEC por la falta de apreciación del litisconsorcio pasivo necesario,

(3) infracción de los arts. 1137 CC, 217 sobre carga de la prueba , 1288 CC , 6 y 7 LCGC (no puede presumirse la solidaridad),

(4) infracción por no aplicación del art. 19.4 LCConsumo, respecto de los intereses 'moratorios', y del art. 1154 CC y 11 LVAPM (facultad moderadora); aunque ni los intereses moratorios ni la facultad moderadora formaron parte del debate planteado en la instancia, a cuyas cuestiones ninguna referencia se hizo. Queda el debate formulado en esta alzada, prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 3.8.2007, Banco Finantia Sofinloc SA, suscribió un contrato de préstamo de financiador a comprador de bienes mueblescon Dª Adolfina y D. Eulalio , para la adquisición del Renault Megane, .....TMX , contrato inscrito en el Registro de Bienes Muebles (f. 62 y ss), por 16.747'80 €, para cuya amortización se estableció un Plan de amortización a 60 meses, de 279'13 € cada uno (f. 66), al 14% nominal anual (no el 16'56, como dice la apelante), TAE 16'56 % e interés moratorio del 1'85 % mensual (22'2 % anual), en el Anexo 1, consistente en el giro mensual de sucesivas cuotas de amortización, a abonar en 5 años, con vencimientos desde el 2.9.2007 al 2.8.2012, de cuyo pago eran responsables solidarios ambos demandados (cláusula 1ª), del que merecen destacar los siguientes extremos: a) que 'para el caso de intervenir varios prestatarios (como aquí ocurre, son dos) se obligan con carácter solidario al cumplimiento de las obligaciones dimanantes del presente contrato' (cláusula 1ª); b) 'la falta de pago de dos cualesquiera de los plazos, o del último de ellos...facultará al financiador para exigir de inmediato al...comprador el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento' (cláusula 7ª).

2) En 30.4.2009 se suscribió una escritura de 'Compraventa de Negocios y Activos', completada con otra de 4.5.2009, en cuya virtud, la entidad Banco Finatia Sofinloc SA (dedicada, entre otras actividades a la financiación de crédito al consumo) vendió a la entidad Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito SA Sucursal en España (entidad financiera de nacionalidad portuguesa, perteneciente como la anterior al grupo Finantia), con efectos desde el 1.5.2009, la totalidad de los activos (salvo inmuebles) bienes y derechos, así como los pasivos de que la primera era titular, relativos a la actividad de financiación y crédito al consumo, mediante la subrogación de la compradora en la posición contractual de la vendedora respecto de la totalidad de los contratos relativos a dicha actividad de financiación al consumo (f. 21 y ss, 141 y ss, cuyas escrituras no han sido impugnadas por la demandada).

3) De los recibos librados por la financiera, resultaron devueltos e impagados 13, correspondientes a los vencimientos de marzo 2009 y junio 2009 a enero 2010 (ambos inclusive), marzo, mayo, junio y julio 2010, cuyo total, comprensivo de nominal e intereses de mora, comisión y suplidos por gestión de reclamación es de 4735'81 €.

4) A consecuencia del referido impago, se dio por extinguido el aplazamiento y por resuelto anticipadamente el préstamo, procediendo a reclamar (f. 68) la totalidad de la deuda pendiente, por 10.758'15 € (4735'81 más el capital pendiente de amortizar al resolverse el contrato, comprensivo de las cuotas con vencimientos 11.8.2010 a 11.8.2012, total 6022'34 €).

5) La actora requirió de pago a los demandados vía burofax (f. 70 y ss); en el burofax de 30.9.2009 , consta en la parte inferior 'NOTAS', que '2. Con fecha 1.5.2009 , Banco Finantia Sofinloc SA ha transmitido el negocio de Consumer Finance a la Entidad del grupo Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito SA Sucursal en España (CIF W0104961H), por lo que esta última entidad a partir de dicha fecha se ha subrogado en la posición acreedora que anteriormente ostentaba Banco Finantia Sofinloc SA respecto a este contrato'(f. 70).

6) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio que concluyó por oposición de Dª Adolfina ( art. 818.2 LEC ), basada en la falta de legitimación activa, en la inexistencia de la deuda (limitándose a negar los hechos de la petición inicial), en cuyo procedimiento, la entidad instante, desistió frente al Sr. Eulalio (teniéndola por desistida, por auto de 6.4.2011 y sobreseyendo respecto del mismo por otro auto de la misma fecha), en base a cuya oposición, de la que se dió traslado a la actora, ésta formuló la demanda rectora de este procedimiento.

TERCERO.- La legitimación activa concurre manifiestamente. De los claros términos de las escrituras de compraventa de negocios y activos de 30.4.2009, no impugnadas (cesión de la totalidad de activos integrados por la totalidad de contratos de préstamo vigentes - lógicamente, entre ello, el de autos de 3.8.2007 -, y consiguiente subrogación de la adquirente en la posición jurídica de la cedente, en los referidos contatos), de las comunicaciones de la actora (ya como subrogada en la titularidad del préstamo) dirigidas a los demandados (aportadas por la propia demandada apelante, a los f. 215 y ss) que no cuestionaron extrajudicialmente la legitimación de la actora, de los burofaxes aportandos con la demanda, sin contestación de los demandados, constando en en la parte inferior del burofax de 30.9.2009 , ' NOTAS', que '2. Con fecha 1.5.2009 , Banco Finantia Sofinloc SA ha transmitido el negocio de Consumer Finance a la Entidad del grupo Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito SA Sucursal en España (CIF W0104961H), por lo que esta última entidad a partir de dicha fecha se ha subrogado en la posición acreedora que anteriormente ostentaba Banco Finantia Sofinloc SA respecto a este contrato'(f. 70) deriva, inequívocamente, la cesión y consiguiente subrogación de la actora, así como el conocimiento por ésta de dicha cesión.

En todo caso, la notificación al deudor de la cesión del crédito, no es requisito de validez, eficacia y/o existencia de la cesión misma ( arts. 1526 y ss en relación con el 1112 CC , STS 5.11.1993 ), de forma que puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, así, la STS 11.1.1983 ; en todo caso, la única finalidad es dar a conocer al deudor la identidad del nuevo acreedor (la notificación le vincula con éste), sin perjuicio del art. 1527 CC ('el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación'); pero la demandada no ha pagado ni a cedente ni a cesionaria subrogada

CUARTO.- Se reitera en esta alzada la falta de litisconsorcio pasivo, cuando, como se dice en la resolución recurrida y se resolvió en la audiencia previa, la solidaridad expresa (sin perjuicio de la 'impropia' y de la 'tácita'), y así consta en el contrato de préstamo ( arts. 1137 y 1138 CC ), excluye el litisconsorcio pasivo necesario ( arts. 1144 y 1145 CC , SSTS 19.1.1986 , 11.2.2008 ), procediendo desestimar el motivo.

QUINTO.- Se trata de un préstamo personalpara la adquisición de un vehículo, y por ello, de alto riesgo, sin otras garantías, con un interés del 14% nominal anual. Lo cierto es que no hay ningún interés moratorio (ni retributivo) conceptualmente abusivo, de forma que el análisis de la abusividad es siempre circunstancial: a) Por de pronto, la redacción del contrato puede no corresponderse con lo pactado y, en este sentido, hemos de recordar que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser nunca abusivas y, por otra parte, si se demuestra una discordancia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada, prevalecerá aquélla sobre ésta (argumento, al menos, ex art. 1.281 , 2 CC ). b) En ningún caso se podrá afectar, con la intervención de oficio del juez, el equilibrio de las prestaciones (quedando a salvo la autonomía de la voluntad en la configuración del sinalagma contractual).

El auto de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2012 predica, después de un extenso análisis, que '...cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso. Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0,5 de ese interés'.

La Sala concluye que '[l]os criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación'. En este sentido, se han adoptado diferentes criterios, así:

(1) Junta de Jutges de 1ª Instància de València, de diciembre de 2012), fija el límite en 2,5 veces el interès retributivo (también las Audiències de Girona y Tarragona, al amparo del art. 20.4 de la Llei de Crèdit al Consum), o acogerse a cálculos más complejos, de entre 0,5 i 2'5 veces el TAE, según su relación con el interès legal del dinero ( auto de la Secció 16ª de l'Audiència Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2012 ). En otros casos se alude al límite del art. 6 de la Ley 3/2004 , de 29 de desembre (modificada per la Ley 15/2010, de 5 de juliol), por la cual se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales o de considerar como 'criterio sostre' el 20% que fija el art. 20 de la Ley 50/1980 LCS.

(2) utilizar como criterios de abusividad, la relación entre interés legal y tipo de interés habitual mercado y finalidad indemnizatoria o disuasorio (así, el art. 85.6 RDL 1/2007 TRLGDCU las indemnizaciones desproporcionadamente altas al daño sufrido por el predisponente son nulas por abusivas);

(3) servirse de parámetros de interpretación, en función de diversos factores: la justificación disuasoria, retributiva o indemnizatoria de los intereses de demora, la fecha del contrato en relación con la bonanza económica o el tiempo de crisis, el diferencial en puntos entre el tipo de interés remuneratorio y el moratorio, la relación del interés moratorio con los tipos de morosidad habituales establecidos por el Banco Central Europeo o el Banco de España y en relación con los intereses de mercado, o el riesgo propio de cada tipo de entidad prestamista;

(4) Algunas Secciones de la Audiencia de Barcelona ya han aplicado la doctrina del TJUE a la liquidación de intereses del proceso de ejecución hipotecaria (En el rollo de Apelación n. 675/2012 de la Sección 19ª, se declaran abusivos unos intereses de demora del 19% ante unos retributivos del 3'5 % y se aplican los intereses y en el Rollo n. 862/2011 también se declaran abusivos los de demora del 20'5% ante los retributivos del 4'5% fijándose los intereses ofertados por la ejecutada).

(5) El Auto AAP, Civil sección 14 del 29 de Octubre del 2012 tiene en cuenta los tipos de morosidad habituales establecidos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado, el momento de la contratación (de bonanza económica), que el interés moratorio se ha acumulado al retributivo, que el riesgo del banco es menor que el de otros operadores (financieras, sociedades de inversión, empresas de empréstitos rápidos, prestamistas particulares) y que su actividad está controlada por el Banco de España, el diferencial entre los tipos de interés remuneratorio y moratorio, de cerca de 22 puntos, que no encuentra justificación en criterios de diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio), ni es una cláusula penal, que el banco no ha determinado con claridad en la demanda los datos del préstamo (el tipo de interés moratorio, el importe de la deuda incluido el principal y los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas, el tipo de interés y el período respecto del cual se reclaman dichos intereses o la referencia a un interés legal o del Banco Central o sobre operaciones similares), ni la causa de pedir de los intereses reclamados (su justificación) y que la cláusula se presume no negociada individualmente (conforme al art. 82.2 inciso 2, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , a contrario).

(6) Muchas resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre las más recientes la SAP Madrid (Sección 14) de 22 de noviembre de 2012 , para determinar el umbral de abuso, se refieren al tipo fijado en el artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (anterior art. 19.4 LCC) - 2,5 veces el interés legal del dinero- 'como tipo máximo, a título interpretativo'. Este es, quizá, el criterio más extendido y el que mayoritariamente es alegado por las partes a la hora de solicitar la declaración del carácter abusivo de los intereses moratorios fijados en contratos con consumidores.

(7) No obstante, no parece el criterio más adecuado; así, el interés que fija la Ley de Crédito al Consumo (art. 20.4 ) de 2,5 veces el interés legal del dinero en los descubiertos en cuenta- y que, por lo tanto, no es directamente aplicable a los contratos financieros - no tiene una finalidad moratoria sino remuneratoria, pues con un descubierto lo que se está produciendo es una situación equivalente a un préstamo de dinero impuesto por el cliente (que dispone de un dinero que no tiene) al banco, quien por razón de mantener la cuenta asume cubrir los descubiertos, es decir, asume poner el dinero que no hay y así atender las disposiciones efectuadas, y, como no se encuadra en un marco contractual, ha sido el legislador quien ha determinado las condiciones en que dicha operación se realizará; desde esta perspectiva, no puede servir de referencia para establecer el umbral de proporcionalidad en las consecuencias en caso de incumplimiento pues no es una hipótesis equiparable a la del impago de unas obligaciones dinerarias establecidas en un contrato.

(8) Con las anteriores conviven otras resoluciones que, a estos efectos, fijan su atención, bien en las llamadas circunstancias objetivas aludiendo con ello a los intereses que eran habituales en la generalidad de los contratos financieros en la época en que fue concertado el contrato objeto de enjuiciamiento, bien en las llamadas circunstancias subjetivas del prestatario, esencialmente en su índice de solvencia; pero ninguno de estos dos criterios, al menos por sí solos, parece adecuado para fijar el llamado umbral de 'abusividad': en lo que se refiere a las condiciones del mercado, porque la utilización de este criterio permitiría bendecir conductas de concertación de mercados que, las más de las veces, no garantizan la protección a los consumidores que nos imponen las normas internas y las comunitarias y por lo que atañe a las condiciones de solvencia del prestatario, parece que un riesgo mayor de insolvencia a lo que debe conducir es a que el banco rechace concertar la operación financiera pero no le autoriza a fijar intereses sancionatorios desproporcionados, entre otras razones, porque el negocio de las entidades financieras no parece que pueda asentarse, por su propia naturaleza, en previsión de situaciones de incumplimiento, sino en supuestos de un desarrollo normal del contrato.

SEXTO.- Debe partirse de la consideración de que el interés convencional o remuneratorio es el precio que se paga por conseguir dinero durante un cierto periodo de tiempo, el cual, forma parte del núcleo del contrato y no es susceptible de una revisión de oficio, y en este sentido la Sala da por reproducidos los argumentos expuestos por la resolución recurrida, sobre dichos intereses; sin embargo, la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento ( art. 1108 CC ). De ello se sigue, que, sea cual sea el parámetro que se adopte, su resultado debe garantizar que los intereses moratorios siempre sean superiores a los remuneratorios, pues lo contrario conduciría al absurdo de admitir un tratamiento más beneficioso al contratante incumplidor que al que cumple con sus obligaciones.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, esta Sala adopta el criterio de que se consideran abusivos, los intereses de demora que excedan en más de 5 veces el interés legal del dinero (para el 2007, el 5% anual) ó 3 veces el remuneratorio, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato; ergo, en el presente caso no llegan a tales límites, por lo que respecto de los moratorios (respecto de los que nada se dijo en la instancia) tampoco podría prosperar la oposición.

Consecuentemente procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

FALLAMOS QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Dª Adolfina contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.