Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 219/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 219/2013-3ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 546/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 24/2014

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a treinta de enero de dos mil catorce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 546/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal, contra ATPES GROUP S.L., representada por el procurador de los tribunales Don Ricard Simó Pascual, Don Matías , representado por el procurador de los Tribunales Don Joan Ferrer Massanas, y contra GROUPE ATLANTIS PARTICIPACION S.A.S. representada por Luis Andrés , declarados en rebeldía, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ATPES GROUP S.L. y Don Matías , contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda de calificación interpuesta por la administración concursal y por el Ministerio Público y declaro CULPABLE el concurso de ATPES GROUP S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara a Don Matías y a Don Luis Andrés -como representante de la mercantil GRUOPE ATLANTIS PARTICIPACION S.A.S.- como personas afectadas por la calificación, a quien cabe imputar la autoría de las conductas que han permitido calificar el concurso de culpable.

2. Se acuerda inhabilitar a Don Matías y a GRUOPE ATLANTIS PARTICIPACION S.A.S. por un periodo de cuatro años para administrar bienes ajenos, así como representar y administra a cualquier persona durante el mismo tiempo.

3. Se condena a Don Matías , a Don Luis Andrés y a GRUOPE ATLANTIS PARTICIPACION S.A.S. a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4. Se condena a Don Matías , a Don Luis Andrés y a GRUOPE ATLANTIS PARTICIPACION S.A.S. a abonar la suma de 268.298,28 euros en concepto de daños y perjuicios.

5. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ATPES GROUP S.L. y Don Matías . La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 15 de enero de 2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, que estima la pretensión de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, declara culpable el concurso de ATPES GROUP S.L., por haber incumplido el deber legal de solicitar el concurso en el plazo establecido en el artículo 5 de la Ley Concursal ( artículo 165.1º de la citada Ley ). La sentencia apelada concluye que la situación de insolvencia se reveló el 30 de junio de 2008 y, por tanto, que el concurso debería haberse solicitado a más tardar el 1 de septiembre de ese mismo año. De este modo, según razona la juez a quo, durante el primer trimestre de 2008 la concursada dejó de atender sus obligaciones tributarias. Desde el mes de marzo no abonaba las cuotas del contrato de arrendamiento de la nave donde desarrollaba su actividad y los créditos vencidos y exigibles a esa fecha ascendían a 350.000 euros. En el mes de julio de 2008, además, quedan impagadas las cuotas de la TGSS del mes de junio y las de los leasings suscritos con el BBVA.

La sentencia añade que entre el 1 de septiembre de 2008 hasta que fue solicitado el concurso el 20 de enero de 2009, la insolvencia se agravó, aumentándose el pasivo en 226.254,31 euros. Por otro lado durante ese periodo de tiempo la concursada despidió a la totalidad de la plantilla, despido que fue declarado improcedente, incrementándose las indemnizaciones a los trabajadores en 42.043,97 euros respecto del mínimo legal de 20 días por año trabajado.

Como personas afectadas por la culpabilidad la sentencia señala a los dos administradores solidarios de la concursada, Don Matías y GROUPE ATLANTIS PARTICIPACIÓN, representada por Luis Andrés , a quienes condena condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso y al pago, en concepto de daños y perjuicios, de 268.298,28 euros. Asimismo acuerda la inhabilitación de los demandados durante un periodo de cuatro años.

La sentencia es recurrida por ATPES GROUP S.L. y por Don Matías . Los recurrentes, en esencia, aducen que la sentencia interpreta erróneamente la presunción del artículo 165 de la Ley Concursal , que debe ponerse en relación con el artículo 164.1º. En segundo lugar consideran que no se daba una situación de incumplimiento generalizado a 30 de junio de 2008 y justifican la extinción de los contratos de trabajo y las actuaciones llevadas a cabo para 'minimizar los efectos negativos' de la situación económica de la empresa hasta la solicitud de concurso, como son la extinción de los contratos de trabajo o la resolución de los contratos de arrendamiento y leasing. Por último cuestionan la condena a los administradores por los daños causados.

La administración concursal se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En cuanto a si la demora debe haber agravado o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

TERCERO.- En el presente caso, coincidimos con la sentencia de instancia cuando concluye que a finales del mes de junio de 2008 ATPES GROUP S.L. se encontraba en situación de insolvencia concursal. En efecto, hemos de tener presente que el presupuesto objetivo del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, como parecen sostener los recurrentes, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles ( artículo 2.2º de la Ley Concursal ). El sobreseimiento generalizado puede operar como hecho revelador de la insolvencia, conforme a lo previsto en el artículo 2.4, apartado primero, de la Ley, y permitir, con fundamento en esa cesación generalizada en los pagos, la admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario.

De los hechos incontrovertidos de la sentencia de instancia resulta que ya en el mes de junio de 2008 -e incluso antes- la concursada no cumplía de forma regular con sus obligaciones exigibles y que un mes después la situación se tornó en un sobreseimiento general y casi absoluto en los pagos. No es discutido que en marzo de ese año ATPES GROUP deja de atender la renta del contrato de arrendamiento de la nave que ocupa. En el primer trimestre de 2008 incumple con sus obligaciones tributarias, en concreto con el pago de las retenciones de ese trimestre (documento tres del informe). Y a junio de 2008 los créditos vencidos e impagados superan los 350.000 euros, suma que representa el 18% del pasivo total reconocido en el concurso.

En julio de 2008 la concursada no atiende las cotizaciones de la TGSS correspondientes al mes anterior y las cuotas de nueve contratos de leasing suscritos con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Por todo ello es correcto afirmar, como hace la sentencia apelada, que la situación de insolvencia se manifestó el 30 de junio de 2008 , que fue conocida o debió serlo por sus dos administradores solidarios y, en consecuencia, que la solicitud de concurso se presentó extemporáneamente.

Declarado el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, entra en juego la presunción del artículo 165 de la Ley Concursal que, como hemos expuesto en el fundamente anterior, se proyecta tanto sobre el elemento intencional del dolo o culpa grave, como sobre la incidencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia. Por tanto, a la parte demandada incumbía la carga de acreditar que, a pesar de la demora en la solicitud del concurso, no se agravó la insolvencia. Y nada ha probado en tal sentido. Antes al contrario, la sentencia de instancia alude al despido de todos los trabajadores de la concursada, llevado a cabo en noviembre de 2008, dos meses antes de solicitarse el concurso y cuando ATPES GROUP ya había incumplido el deber legal, despido que fue calificado como improcedente y que implicó un aumento injustificado de las indemnizaciones.

Por todo ello, debemos confirmar la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.- Los demandados también recurren la condena a los administradores al pago de 268.298,28 euros. Dicha suma comprende - fundamento tercero de la sentencia- 'los créditos generados desde el 1 de septiembre de 2008 hasta la solicitud de concurso el 20 de enero de 2009' (226.254,31 euros) y la diferencia entre las menores indemnizaciones que entiende la juez a quose habrían abonado en el concurso por la extinción colectiva de los contratos de trabajo y la cantidad realmente pagada por los despidos improcedentes (42.043,97 euros).

La sentencia, tras analizar los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, aclara que la condena lo es en concepto de indemnización de daños del artículo 172.2-3º de la Ley Concursal , en su redacción anterior a la Reforma de 2011, y no por responsabilidad de los administradores a cubrir el déficit concursal del artículo 172.3º (actual artículo 172 bis). Los presupuestos de una y otra son totalmente distintos. La de este último precepto es un 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena', cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal. Por el contrario, la responsabilidad del artículo 172.2.3º es de naturaleza resarcitoria y precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: un acto ilícito imputable a los administradores; daño al patrimonio social; y la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño. A la administración concursal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le incumbe la carga de acreditar la concurrencia de esos requisitos.

Los recurrentes, de forma algo confusa, pues llegan a considerar que la condena lo es con fundamento en el artículo 172.3º - responsabilidad por el déficit patrimonial-, niegan que con su actuación hayan agravado la insolvencia y menoscabado el patrimonio de la sociedad. Pues bien, en línea con lo sostenido en la sentencia de instancia, de haberse solicitado el concurso en su momento es lógico pensar que, tras el cese de actividad, se hubiera tramitado un expediente de extinción colectiva por los cauces del artículo 64 de la Ley Concursal y que se hubiera autorizado la extinción de los contratos con la indemnización mínima contemplada por la Legislación Laboral para el despido colectivo por causas económicas. El despido improcedente implicó un sobrecoste directamente imputable a una actuación ilícita de los demandados, que ha sido correctamente cuantificado en la sentencia de instancia en 42.043,97 euros.

No podemos compartir, por el contrario, que la indemnización se extienda también a todas las obligaciones nacidas entre el 1 de septiembre de 2008 y el 20 de enero de 2009. La administración concursal debería haber acreditado que esas obligaciones no se hubieran generado de haberse instado el concurso en su momento. Aquí la presunción no juega en contra de la concursada y sus administradores, sino que la carga de la prueba incumbe a la administración concursal. No consta el necesario nexo causal entre el acto ilícito que se atribuye a los demandados -el retraso en la solicitud del concurso- y el daño al patrimonio social derivado del nacimiento de nuevas obligaciones. Es evidente que buena parte de los créditos fiscales y de otra naturaleza devengados durante la demora también se habrían devengado tras la declaración.

Por todo ello debemos estimar parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la condena a la cantidad indicada de 42.043,97 euros. De esa suma han de responder los dos administradores solidarios, como indica la sentencia de instancia, pues no concurre ninguna circunstancia que justifique la imputación del daño a uno de ellos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimar parcialmente recurso de apelación formulado por la representación procesal de ATPES GROUP S.L. y de Don Matías , contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2012 .

Modificamos en parte el pronunciamiento 4º de la sentencia, en el sentido de fijar en 42.043,97 euros el importe de la condena a los demandados en concepto de daños y perjuicios.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.