Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 5/2014 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL núm. 000005/2014

JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

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LITIGANTES :

Apelante/s: Imanol

Procurador/es: USO AMELLA, PAOLA

Letrado/s: ROBLES ESTUDILLO, MARIA DEL LIDON

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL y Susana

Procurador/es : LOPEZ ROCH, SONIA

Letrado/s: TEJERO VIDAL, JUAN

SENTENCIA CIVIL NÚM. 24/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 3 de marzo de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29/10/2013 dictada por el Sr. Juez de Instancia nº 7 de Castellón en autos de juicio familia, guarda y custodia seguidos en dicho Juzgado con el número 1052/12 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Imanol representado por la Procuradora Dña Paola Usó Amela y defendido por la Letrado Sra. Maria Lidón Robles Estudillo , y como APELADODña Susana representada por la Procuradora Dña Sonia Lopéz Roch y defendido por el Letrado Sr. Juan Tejero Vilar y Ponentela Ilma. Magistrada Doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :'Que estimando parcialmente tanto la demanda formulada por la Procuradora Sra. Usó Amella en nombre y representación de don Imanol contra doña Susana , como la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Roch en nombre y representación de la Sra. Susana contra el Sr. Imanol , debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad respectode lahijamenor, Remedios

2.- Se establece, en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el siguiente régimen de visitas entre el padre y lahijamenor:

- Mientras el padre resida en Ecuador, podrá contactar con su hija una vez por semana (principalmente en fin de semana) a través de internet o telefónicamente.

- Si el padre regresara a España, las visitas se realizarían a través de un Punto de Encuentro Familiar (PEF), comenzando por visitas de una hora en fines de semana alternos dentro del PEF, con posibilidad de ampliarlo progresivamente conforme se fuera normalizando la relación paterno-filial, en atención a los informes del PEF.

3.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hija, la suma de 200euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

4.- Los gastos extraordinarios que genere lahijaserán sufragados por ambos progenitores al 50%.

5.- Se prohíbe sacar a la hija menor Remedios del territorio español sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial. Ofíciese a la Policía Nacional comunicándoles la prohibición de expedir pasaporte a dicha menor sin el cumplimiento de los requisitos señalados.

Todo ello sin realizar expresa imposición de costas a ningún litigante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 25 de febrero de dos mil trece en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Se aceptan los de la sentencia de instancia

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Imanol , contra algunas de las medidas adoptadas ex art. 91 del CC en el procedimiento origen de las presentes actuaciones, interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto el pronunciamiento por el cual se le priva del ejercicio de la patria potestad, y que las visitas con su hija se desarrollen en el Punto de encuentro familiar, solicitando para cuando regrese a España que tengan lugar los sábados, sin pernocta hasta que la menor cumpla cuatro años, o en su caso los cinco años tal y como solicito la madre de la misma; a tales efectos se queja la parte apelante de que el juez a quo ha adoptado una serie de medidas tales como la privación de la patria potestad o un determinado régimen de visitas, que no han sido solicitados por ninguna de las partes, y que en definitiva su estancia en Ecuador, su país de origen es simplemente temporal, no existiendo razón alguna para que se le haya privado de la patria potestad ni de que los encuentros con su hija se lleven a efecto en PEF.

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones y resultado de la prueba practicada han de conducir necesariamente a la desestimacion de los motivos de recurso, debiendo indicarse en primer lugar que la sentencia de instancia en modo alguno incurre e incongruencia, ni vulnera el art. 120 de la CE , ni el art 218 de la L.EC , como parece indicar la parte apelante en su escrito de interposición de recurso, haciéndose necesario recordar los principios que rigen en la materia que nos ocupa.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 :señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( sentencia n.º 5/01, de 15 de enero ) en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia. Es lo que ocurre ante cuestiones relativas a relaciones paterno-filiales. El Juez nunca puede incurrir en incongruencia'ultra petita' ni 'extra petita', pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de 'ius cogens' derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menoraun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/84 de 10 de diciembre y SSTS 2-12-87 y 16/7/04 ).

Asi por ej. la SAP de Guadalajara de 9 de julio de 2004 , recuerda '.. la especial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de 'favor filii', que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss.T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983, en parecida línea S.T.S. 17-9- 1996, que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos '

TERCERO.-Así pues el juez de instancia visto el resultado de las pruebas practicadas ha adoptado, visto el contenido del art 92.2 del CC , las medidas que considera mas beneficiosas para la menor, criterio que comparte la sala en atención a lo que seguidamente se dirá; efectivamente es un hecho constatado que cuando el sr. Imanol y la sra. Susana rompieron su convivencia , la hija de ambos contaba tan solo con un año de edad, quedando bajo la guarda de su madre,y a partir de entonces el contacto de su padre con su hija se limito a los fines de semana, habiendo marchado a vivir a su país de origen en Ecuador, quedando madre e hija en España, siendo los contactos esporádicos a través de internet.

Como argumenta el juez a quo , rota la convivencia entre las partes hace mas de dos años, resulta acreditado que ha sido la madre quien se ha hecho cargo por completo de la menor, atendiéndola en todos los ordenes de la vida, sin contribución alguna de su padre, quien ni siquiera le satisfacía la pensión alimenticia necesaria para sus necesidades mas elementales; partiendo de lo anterior, lo mas beneficioso para la menor es que la guarda y custodia la siga ostentando la madre y que ademas ejercite en exclusiva la patria potestad , lo que no supone en modo alguno privación de la patria potestad , pues en realidad y de hecho ya la viene ejerciendo de dicha forma la madre, pues como se ha indicado el padre se encuentra residiendo en Ecuador, por lo que carece de sentido que para la adopción de cualquier decisión haya de recabarse el consentimiento del padre, cuando ademas poco interés ha demostrado por su hija tal y como se ha indicado. A tales efectos ha de tenerse en cuenta y debe recordarse que precisamente el sr. Imanol no ha sido un ejemplo respecto del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad conforme establece el art. 154 del CC .

Precisamente en base a ello, es por lo que se considera apropiado el régimen de visitas establecido por el juez de instancia, ya que para la menor su padre es prácticamente un desconocido, ya que se marcho a Ecuador , habiéndose roto la convivencia cuando tan solo contaba con un año de edad; siendo ello así y mientras el padre resida en Ecuador el régimen de visitas no puede normalizarse, considerando adecuado los contactos una vez a la semana por Skype establecidos en la sentencia, y para cuando el sr. Imanol regrese es conveniente que se desarrolle en PEF ante el desconocimiento de la menor respecto de su padre, con el que no ha convivido desde tan temprana edad, y con el que prácticamente no ha mantenido contacto; a tales efectos y producida dicha situación las visitas ira progresando en atención al resultado de las mismas y vistos los informes que deberán emitir los responsables del PEF, por ser lo mas beneficioso para la menor.

En virtud de las consideraciones realizadas el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-No procede expresa imposición de costas ex art. 398 de la L.E.C dada la naturaleza de las cuestiones a dilucidar.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dña. Maria Lidón Robles Estudillo en nombre y representación de Imanol contra la sentencia dictada por el ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de medidas respecto de hijos no matrimoniales nº 1052/2012 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.