Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 603/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 603/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 249/2012

Juzgado Primera Instancia 4 Blanes

SENTENCIA Nº 24/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 603/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad NEYESIS, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP PI MARQUÈS; y también como parte apelante la entidad PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS BEL ARBUNIES; y siendo parte apelada la entidad MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED, representada esta por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA, y dirigida por el Letrado D. JUAN FRANCISCO ESCOBAR GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Blanes, en los autos nº 249/2012, seguidos a instancias de la entidad NEYESIS, S.L., representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP PI MARQUÈS, contra la entidad PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L., representado por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ LUIS BEL ARBUNIES; así como contra la entidad aseguradora MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED, representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA, y bajo la dirección del Letrado D. JUAN FRANCISCO ESCOBAR GARCÍA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Fidel García Sánchez, actuando en nombre y representación de 'NEYESIS, S.L.' contra 'PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L.' y 'MILLENIUM INSURANCE COMPANY LIMITED', y, en consecuencia:

-Declaro resuelto por incumplimiento de obligaciones contractuales el contrato de compraventa celebrado el 18 de enero de 2007 entre 'NEYESIS, S.L.' y 'PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L.'.

-Condeno a 'PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L.' a devolver a 'NEYESIS, S.L.' los 648.637'20 euros entregados anticipadamente por ésta a cuenta del contrato de compraventa de 18 de enero de 2007.

-Condeno a 'PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L.' a abonar a 'NEYESIS, S.L.' los 300.000 euros más el IVA correspondiente pactados como penalización en la cláusula sexta del contrato de compraventa de 18 de enero de 2007.

-Condeno a 'PROMOCIONES SOLMAR 2001, S.L.' a satisfacer las costas causadas en este procedimiento a 'NEYESIS, S.L.', así como al pago de las causadas a su instancia.

-Absuelvo a 'MILLENIUM INSURANCE COMPANY LIMITED' de todos los pedimentos dirigidos contra ella por 'NEYESIS, S.L.'.

-Condeno a 'NEYESIS, S.L.' al pago de las costas causadas en este procedimiento a 'MILLENIUM INSURANCE COMPANY LIMITED'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 24/5/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante Neyesis, S.L. y apelada Promociones Solmar 2001, S.L., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes necesarios.

La entidad NEYESIS SL, interpuso demanda acumulando acciones frente a las entidades PROMOCIONES SOLMAR 2001 SL (en adelante Solmar) y MILENIUM INSURANCE COMPANY LIMITED (en adelante Milenium) ejercitando, respectivamente, acción de resolución contractual por incumplimiento de contrato y de condena al pago de la suma asegurada y todo ello en relación a un contrato privado de compraventa de inmuebles sitos en la localidad de LLoret de Mar.

La resolución impugnada estima la demanda y declara resuelto el contrato y desestima la demanda en cuanto a la entidad aseguradora, alzándose, tanto demandante como aseguradora, frente a la misma.

Son hechos acreditados los siguientes:

Con fecha 18 enero 2007, la entidad Solmar, entidad promotora y Neyesis, entidad compradora, firmaron un contrato por la que esta adquiría de aquella, un local de planta baja y altillo de superficie 241,60 m2 y 114,10 m2 respectivamente, así como cuatro plazas de aparcamiento de la planta sótano dos, de números 33, 34, 35 y 36 del edificio a construir por dicha promotora vendedora en LLoret de Mar, sito en C/ Avenida Villa de Blanes nº 136. El precio pactado fue de UN MILLON OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS EUROS (1.863.900€)mas el correspondiente IVA al 16%, que ascendía a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS (298.224 €), a satisfacer de la forma siguiente:

- 69.600€ entregados en la firma del documento privado, en concepto de arras.

- 579.037,20€ entregados, igualmente, en la firma del contrato.

- 1.513.486,80€ restante, el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que se tenía que otorgar en el plazo de 30 días a contar desde la obtención del certificado de final de obra, previo aviso de 10 días, ante el notario que designe la parte compradora.

El plazo previsto para la construcción, entrega de las fincas y otorgamiento de la escritura pública de compraventa se fijó en 4 años, a contar desde el día del la firma del contrato privado, prorrogable por un periodo de 4 meses más, que vencía por todo, el 18 mayo 2011.

En el PACTO CUARTO se estableció: 'Todas y cada una de las cantidades que la parte compradora entregue o haya entregado a la vendedora en concepto de pago del precio del local y plazas de garaje en su caso, objeto de la compraventa, quedarán avaladas por entidad bancaria o compañía aseguradora. Dicho aval se entregará por la vendedora en el plazo de 60 días a contar desde la firma del presente contrato, o de la fecha posterior en que se entreguen cantidades a cuenta del precio del inmueble objeto de la compraventa.

Dicho aval solo podrá ser objeto de ejecución en el supuesto de incumplimiento de la parte vendedora'.

En cumplimiento del meritado pacto, Solmar entregó a la compradora una Póliza de Seguros, formalizada con la Aseguradora demandada MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED (en adelante Millennium), de la que era tomador Solmar, como vendedora y asegurado Neyesis como compradora, en la que, dicha aseguradora, afianzaba a la vendedora por un capital máximo asegurado de 705.788,36€, suma de la que 648.637,20€ se correspondía con el principal asegurado y 57.151,15€ con intereses, todo ello para responder, en su caso, de la devolución de la parte del precio abonada.

En dicha póliza se pacto: 'Tomador y Asegurado pactan expresamente que la fecha de entrega de la vivienda, a partir de la cual se podrá reclamar al primero la entrega de la vivienda o devolución de las cantidades anticipadas, y, en caso de no producirse, la indemnización garantizada en esta póliza será el día 01/04/2009'.

Iniciadas las obras, fueron paralizadas por el Ayuntamiento de LLoret de Mar, mediante la suspensión de la Licencia de construcción, por incumplimiento, por parte de la promotora Solmar, de las condiciones impuestas para su otorgamiento.

Ante tal situación, en fecha 28 enero 2009, la compradora Neyesis, remitió burofax a la promotora y aseguradora, sendos burofax, requiriéndoles para que se avinieran a tener por resuelto el contrato, con devolución de la parte del precio pagado, no obteniendo respuesta por parte de la aseguradora, mientras que Solmar replicó oponiéndose a la resolución por no haber transcurrido el plazo concedido para proceder a la construcción de la finca vendida, a la vez que entregaba, a Neyesis, copia de la prórroga del vencimiento de la póliza de afianzamiento, otorgada por la promotora y aseguradora.

El local que se adquiría estaba comprometido por Neyesis con el farmacéutico D. Amador , quien tenía intención de abrir una oficina de farmacia en el mismo.

SEGUNDO.- De la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes.

Debe de partirse de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil que dispone:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo'.

Las características de esta resolución son las siguientes:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor;

9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

Los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos.

La S T.S. 103/2012,de 1 de marzo , con cita de la STS 315/2011, de 4 julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone '[..] que esta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido[..]. Estos es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el Art. 1295 CC para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el Art. 1124 CC que, como se ha dicho[..] ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el Art. 1123 CC y 1303 CC para el caso de nulidad[..]' (asimismo SSTS de 30 diciembre 2003 , 6 mayo 1988 y 17 junio 1986 ). '

La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el Art. 1101 CC , haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles, tal como ha venido afirmando la doctrina del TS (ad exemplum en SSTS 4 febrero 2003 , 17 noviembre 2000 y 1 marzo 2012 , entre otras).

TERCERO.- Recurso de SOLMAR

Son hechos no controvertidos los siguientes:

El contrato analizado es de fecha 18 enero 2007 (doc nº 1 de la demanda) cuyo objeto era un local amplio y cuatro plazas de aparcamiento (definidos anteriormente) y su plazo aplazado, con entrega de sumas concretas en el momento de su firma.

La elevación a público del mismo, se pactó en el término de cuatro años siguientes a la firma del contrato privado, con una prórroga de cuatro meses para la entrega del local (cláusula novena).

El contrato hizo previsión (en su cláusula cuarta) acerca de la obligación por la vendedora de afianzar las sumas entregadas por la compradora, suscribiendo, por ello, SOLMAR; en fecha 21/1/2008, una 'Póliza de seguro colectivo de afianzamiento de cantidades anticipadas para la adquisición de inmuebles', con la entidad aseguradora MILLENNIUM, y con la intervención del corredor de seguros Morera & Vallejo (doc 2 de la demanda). Su ámbito de validez abarcaba el periodo comprendido entre el 01/09/2006 y el 01/04/2009, con prima única de importe 14.033,98€.

En el examen del pretendido incumplimiento, que la demandante/compradora imputa a la parte demandada/vendedora, la Sentencia impugnada sitúa el mismo en el día 01/04/2009, pues así se pactó expresamente en la Póliza de seguro firmada por la promotora y aseguradora (cuyo contenido concreto se recoge en el fundamento primero de esta resolución), según se refleja del documento nº 2 de la demanda (folio 36).

La meritada fecha, dice la resolución, estaba en relación con la obligación que tenía el destinatario del local y farmacéutico, D. Amador , que tenía un derecho de opción de compra sobre el meritado local, de proceder a la apertura de la oficina de farmacia en dicho periodo de tiempo, necesitando de diversas prórrogas ante la no entrega del local, según se desprende del expediente remitido por el Col legi de Farmacéutics de Girona obrante en folios 570 y ss (Tomo Tercero), sin que finalmente, pudiese procederse a dicha apertura.

CUARTO.-SOLMAR en su recurso, muestra su desacuerdo con el extremo expuesto anteriormente en cuanto a la fecha concreta de la entrega del local, y lo sitúa en el 18 marzo 2011 y ello lo hace con base en lo pactado en el contrato privado, en relación con el plazo de entrega que se fijo en los cuatro años siguientes a la firma del contrato, mas la prorroga de cuatro meses (cláusula novena) y en la circunstancia, se dice, de que, la promotora nunca tuvo conocimiento del destino del local que se vendía a la actora NEYESIS.

Metodológicamente, las cuestiones planteadas en torno a la dinámica de la resolución contractual, motivo del recurso, vienen especialmente vinculadas al marco interpretativo del contrato celebrado, esto es, al alcance dado al pacto o estipulación de la resolución contemplada. En efecto, según quede determinado este alcance, el retraso en la entrega y la valoración del incumplimiento tendrán un distinto sentido. De ahí que resulte necesaria la búsqueda de la voluntad querida por las partes en la reglamentación contractual, cuestión que constituye un principio básico de la interpretación contractual y que nuestro Código Civil contempla referido a la 'intención común de las partes', en el seno del artículo 1281 del meritado texto.

En este contexto, conviene que traigamos a colación la Sentencia T.S. 644/2012 de 8 de noviembre , que hace cita de dos Sentencias del Alto Tribunal, particularmente significativas al respecto.

En la primera de ellas, S de 18 mayo 2012, se señalaba 'que aunque en el ámbito de la interpretación de los contratos la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal' no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, criterio que resulta siempre preferente, no obstante, cuando los términos resultan claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también debe ser el punto de llegada del curso interpretativo '.

En la segunda, S de Pleno de 10 de septiembre de 2012, (n.º 537, 2012), referida a la resolución del contrato de compraventa por falta de obtención de la licencia de primera ocupación, con la finalidad de sentar una doctrina general, sin perjuicio de la labor interpretativa que resulte de cada caso, se fijaron los siguientes criterios generales de interpretación:

'(a) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(b) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(c) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'

La Sentencia impugnada, en orden a valorar el posible incumplimiento de la obligación de entrega, como eje central de la dinámica resolutoria, llega a la conclusión de que, la inicial previsión del plazo de entrega del contrato fue modificada en la póliza de seguro, a fin de permitir que se pudiese destinar (el local) a la apertura de una farmacia por parte de D. Amador .

En el presente caso, de acuerdo con los términos del contrato, la interpretación de la cláusula dispuesta a tal efecto conduce, desde su sentido literal y sistemático en los contratos celebrados, (compraventa y seguro) a confirmar el carácter esencial del plazo de cumplimiento acordado. En este sentido no puede desconocerse que la previsión contractual de la facultad resolutoria, ligada al plazo de la entrega, constituye, por sí misma, un claro criterio objetivo de interpretación en orden a la necesidad de ajustar la ejecución de la prestación dentro del espacio temporal 'expresamente fijado'. Facultad que, por lo demás, resulta equilibrada en el marco contractual al venir también facultado el vendedor para dicha resolución en caso de incumplimiento de la parte compradora 'de cualquiera de las cantidades pendientes del precio aplazado' recogidas en la estipulación pertinente (cláusula sexta).

En esta línea, la prórroga expresa del plazo (por cuatro meses) refleja, desde su literalidad, la fijación última acordada para que la prestación pueda considerarse cumplida (cláusula novena).

En el plano doctrinal, por tanto, puede afirmarse que el carácter esencial del plazo, bien por disposición expresa de las partes, como en el presente caso, o bien porque se deduzca de las circunstancias del caso en cuestión, se erige en un elemento fundamental del contenido de la prestación que condiciona, en este sentido, el cumplimiento mismo de la obligación, y en consecuencia, el juego resultante de la dinámica resolutoria del contrato; todo ello con independencia de la valoración o transcendencia que se pudiera derivar del propio retraso, en sí mismo considerado, ya respecto del retardo en la ejecución de la prestación, o bien del cumplimiento tardío propiamente dicho.

QUINTO.-A todo lo expuesto anteriormente deben de ser consideradas las siguientes premisas fácticas acreditadas, con clara vocación en la desestimación del recurso ahora analizado.

La demanda rectora del presente recurso, ya contenía, como premisa fáctica del objeto de la pretensión, concretamente en su antecedente cuarto, que 'al formalizarse el contrato de compraventa, la sociedad vendedora se comprometió a entregar el local comprado (que tenia que albergar una Oficina de Farmacia -pacto séptimo, segundo párrafo-) en un plazo máximo de cuatro años....'. Ciertamente dicha afirmación, estaba basada en un pretendido acuerdo verbal entre la compradora y vendedora, cuya existencia y conocimiento, es negado por la promotora recurrente, pero es lo cierto, que concurren datos fácticos que corroboran dicho conocimiento.

En efecto, en el mencionado pacto séptimo, segundo párrafo, del reiterado contrato de compraventa se dice, textualmente: 'Igualmente, sin permiso de la Comunidad, deberá mantenerse en cualquier cambio estatutario que la vendedora realice la facultad de permitir al titular del local objeto de compraventa de instalar en la fachada letreros luminosos, así como la preceptiva cruz de malta identificativa de las Farmacias'(folio 27).

Lo anterior conduce a la conclusión de que, efectivamente, la adquisición del local por parte de Neyesis tenía, como único objetivo, su posterior venta al farmacéutico Sr. Amador y ello fue conocido, sin genero de duda ninguna, por parte de la promotora-vendedora (Solmar); dicha estipulación se hacía en enero de 2007 y la oficina de farmacia debía estar funcionando en abril de 2009, y de ahí, como acertadamente concluye el Juzgador 'a quo', que en la póliza de seguro de las sumas entregadas como precio, se aludiera a que la entrega de local se haría, el 1 abril 2009, y dicha fecha, estaba condicionada, además, por la autorización del Colegio de Farmacéuticos de Girona concedida al Sr. Amador el 20 diciembre 2007, según obra en el abultado expediente aportado a las actuaciones (tomo segundo).

De lo anteriormente señalado se desprende que la configuración del plazo, como término esencial, hace innecesario que se entre tanto en la valoración de las consecuencias del mero retraso de la prestación, aún cuando ésta fuera posible y útil, como en el alcance de la prórroga para la apertura de la oficina de farmacia, como causa de dicho retraso, pues el mero incumplimiento del plazo convenido genera para el acreedor un inmediato derecho o facultad de resolución quedando liberado del vínculo contractual.

En efecto, la fecha fue elemento esencial (se reitera) del contrato analizado, y mas concretamente, en cuanto al local comercial, como se deduce, además de por las razones expuestas, del hecho de que su adquisición se hace como necesidad por parte del farmacéutico de designar un local concreto al Colegio de Farmacéuticos (según se puede deducir del expediente traído a la litis) y, además, sin olvidar, que, el contrato aludía a una obra en construcción y en 2007 se paralizan las obras por parte del Ayuntamiento (doc 4 contestación a la demanda de Solmar), y en el mes de febrero de 2009 continuaba la paralización, mientras Solmar aludía a estar en vías de solución (doc 15 de la contestación), de donde se concluye, como hace la Sentencia impugnada, que en todo caso y aunque la fecha de entrega fuera en enero de 2011, el local no estaba en situación de ser entregado al comprador, hasta julio de 2011, de todo lo cual, resplandece la frustración en cuanto a las expectativas del comprador.

En todo caso, las gestiones realizadas por la parte recurrente ante la autoridad municipal, en orden a solucionar los motivos de la paralización de la obra, carecen de transcendencia para operar un cambio jurídico, es decir, la renuncia a una facultad expresamente reconocida en el marco contractual, y ello porque dichas gestiones no constituyen actos concluyentes que definen de forma clara e inequívoca la intención y voluntad de su autor de modificar o extinguir una determinada situación jurídica, máxime, como en el presente caso, cuando esta pretendida modificación, lejos de producirse, ha sido rechazada expresamente mediante el correcto ejercicio de la facultad resolutoria, (entre otras, STS 15 enero 2012 ).

SEXTO.- Recurso de Neyesis SL.

La entidad demandante (compradora) acumulaba a la acción rescisoria del contrato, la reclamación a la aseguradora del mismo importe que el reclamado a la promotora y la Sentencia impugnada desestima la meritada petición por entenderla prescrita.

La cuestión estriba en determinar, si la apreciación de los dos años de prescripción del art. 23 LCS , aplicado en la Sentencia impugnada, es o no correcto, o si, en tesis del recurso, el suplemento, de la póliza, es plenamente válido.

La mas moderna doctrina jurisprudencia, superando criterio contrario precedente, ha venido declarando, que el art. 23 citado tan solo es aplicable a las relaciones internas entre tomador o asegurado y el asegurador, ya que el derecho del tercero perjudicado frente a aquella no nace del contrato de seguro sino del hecho determinante de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado, de ahí la naturaleza extracontractual de la acción directa del art. 76 de la LCS y, por ello, que le sea aplicable el plazo de prescripción de un año del art 1969 del CCivil, (cf por todas sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2000 ).

No hay controversia en que el recurrente es el asegurado y Millennium la aseguradora, como tampoco la hay en que, la póliza inicial que la promotora concertó con la aseguradora, en cumplimiento de las previsiones de la cláusula cuarta del contrato, es la aportada a la demanda de documento nº 2 (folio 36) cuya validez abarcaba desde el 01/09/2006 al 01/04/2009 y que, como consecuencia del retraso en la finalización del local, hubo un suplemento de póliza, aportado de documento nº 18 a la demanda (folio 59) cuya vigencia era del 01/09/2006 al 01/10/2011; ocurre, sin embargo que, mientras la primera esta firmada por el tomador/asegurado, ello no acontece con la segunda.

De la prueba testifical, rendida en la primera instancia, se concluye que la tomadora (Neyesis) nunca aceptó dicha ampliación y así se deduce de lo declarado por D. Pedro (minuto 13:09:55), de Dª Debora (legal representante de Solmar) al decir que fue anulado el suplemento por no contestar el asegurado y de lo declarado por el legal representante de Millennium, D. Jesús Ángel , en cuanto que, nunca se pago la prima y por ello el suplemento no llegó a ser valido.

Por lo que respecta a la prueba documental, la propia Sentencia impugnada se hace eco de que, hubo requerimientos anteriores a la finalización del plazo pactado en la póliza inicial de seguro (1 abril 2009 ), por lo que no surten efectos en orden al plaza prescriptivo no iniciado y otro, posterior a dicha fecha de 24 de mayo de 2011 (doc 37 de la demanda a folio 90), que recibió respuesta por parte de la Correduría de Seguros (Morera y Vallejo) en orden a que la reclamación podría estar prescrita (doc 40 de la demanda a folio 96).

De lo anterior se infiere, que la actora/compradora no aceptó el suplemento y por ello, nunca existió en el ámbito del seguro; dicho de otro modo, nunca tuvo efectividad y por ello no puede hablarse de resolución unilateral por parte de la aseguradora.

En todo caso, la recurrente, es consciente de que le transcurrió el plazo cuando en su recurso alude a, que hubiera ejecutado antes la póliza de haber sabido que el suplemento no era valido.

En todo caso, en el juego de las reciprocidades, como reflejo del conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato de seguro, salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación. ( art 15 LCS ) y el asegurado debe por el art. 23 de la citada L.C.S ., ejercitar su reclamación a la aseguradora, en dos o cinco años según la naturaleza del contrato.

Como corolario, debe traerse a colación el principio de buen fe contractual, que constituye un criterio de conducta, aunque el precepto no lo contemple, conforme al cual, debe adecuarse el cumplimiento de las obligaciones, especialmente, cuando, como ocurre en el presente caso, se da una relevancia especial al plazo de entrega del local; dicho de otro modo, si la compradora defendía que el plazo terminaba el día que fijaba la póliza inicial, al mismo debió estar a la hora de efectuar la reclamación a la aseguradora.

Lo anterior vocaciona en la desestimación del recurso de Neyesis SL.

SÉPTIMO.- Costas

Cada parte recurrente correrá con las costas causadas por sus respectivos recursos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos planteados por NEYESIS SL y PROMOCIONES SOLMAR 2OO1 SL y CONFIRMAMOS,en su integridad, la Sentencia de fecha 24 Mayo 2013 del Juzgado Mixto nº 4 de Blanes , dictada en Procedimiento ordinario núm. 249/12, con respectivas imposiciones de costas a las partes recurrentes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.