Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 774/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013584

Recurso de Apelación 774/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1702/2012

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Tomasa , D./Dña. Fernando

PROCURADOR:D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA Nº 24/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON Fernando y DOÑA Tomasa representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERREO, S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 15 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda promovida por el Procurador S. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dª Tomasa y D. Fernando , contra Bankia S.A. (indistintamente denominada Caja Madrid a lo largo de la redacción de la resolución por ser la que comercializó) siendo interviniente voluntario Caja Madrid Finance Preferred, S.A. ambos representados por el Procurador D Francisco Abajo Abril debo:

Declarar y declaro nula la orden de compra de 3000 participaciones por un nominal de 30.000 euros nº NUM000 por vicio en el consentimiento de Dª Tomasa

Esta declaración de nulidad conllevará la obligación de reintegrar el importe recibido contra entrega de los títulos y rendimientos obtenidos debiendo dejar las cosas en igual estado en que se encontraban a 22 de mayo de 2009 en todo caso con sus intereses, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Desestimar y desestimo la acción de nulidad por falta de prueba del vicio en el consentimiento de D Fernando y la resolución del contrato de Depósito o Administración de Valores por falta de prueba del incumplimiento del demandado.

Estimada de forma parcial la demanda no se hace pronunciamiento en costas, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es el exclusivo objeto del recurso de apelación ahora enjuiciado formulado por la entidad demandada Bankia S.A. contiene como pronunciamientos en su fallo la estimación parcial de la demanda en su día formulada declarando nula la orden de compra de 3.000 participaciones preferentes que en él se identifican, con las consecuencias de ello derivadas y la desestimación de la acción de nulidad también ejercitada respecto de las adquiridas por el coactor Sr. Fernando y de resolución del contrato de depósito o administración de valores. Consecuentemente con tales pronunciamientos la entidad recurrente insta a esta Sala en la súplica de su recurso que se dicte sentencia por la que se revoque la también sentencia recurrida desestimándose íntegramente la demanda formulada.

No obstante ello el primer motivo de apelación que se argumenta en tal escrito tiene como base la a juicio de la recurrente indebida e injustificada desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que no ha sido objeto de examen y resolución en la sentencia recurrida que es la única resolución cuya revocación se insta en este recurso.

Por lo tanto no es procedente examinar tal alegación o motivo de apelación, lógica consecuencia del hecho de que tal excepción examinada y debatida en el acto de audiencia previa fue expresamente resuelta y desestimada por auto de 17 de abril de 2013 obrante a los folios 734 a 738 de los autos en la forma prevista en el artº. 420.2 LEC . Tal auto no era definitivo puesto que como se preveía en ese precepto la audiencia previa siguió sus trámites y los autos su curso tras su dictado, con lo que sería de aplicación el artº. 451.2 LEC y por ende sólo cabría contra el mismo la formulación de recurso de reposición, como en el mismo se informaba, siendo irrecurrible el auto que lo resolviera si se hubiera formulado, sin bien su desestimación en su caso abriría a la parte la posibilidad de reproducir la cuestión al también recurrir la resolución definitiva, es decir, la sentencia hoy recurrida conforme dispone el artº. 454 LEC .

La demandada hoy apelante no recurrió en reposición tal auto por el que la Sra. Juez consideraba que no concurría la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario luego tal resolución es firme y esa firmeza no puede salvarse por el indirecto cauce de recurrir la sentencia definitiva de la instancia porque esa sentencia no resuelve tal excepción ni se pronuncia sobre ella en forma alguna, no pudiendo reproducirse la cuestión puesto que ello solo sería posible ante la desestimación de un recurso de reposición previo que no se formuló.

SEGUNDO.-Ante ello procede el examen del resto de los motivos de apelación que ha de partir de una constatación inicial cual es que la orden de suscripción suscrita por la demandante Sra. Tomasa , única enjuiciada en esta alzada, lo era de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada. En general tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Ya el anterior artº. 79 de la Ley del Mercado de Valores inicialmente estableció exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo, exigiendo a las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios, de la misma forma que el RD 629/93 de 3 de mayo fijaba en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información respecto de los clientes a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, proporcionándole toda la información de que dispusieran que pudiera ser relevante para la adopción de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. Tales obligaciones legales y protectoras de los intereses de los clientes y esencialmente de los consumidores no especializados ni conocedores de los productos financieros luego se aumentaron por la Ley 47/07 de 19 de diciembre siendo obvio que las mismas tienen como finalidad la información al cliente no profesional de la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que éste pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' según la citada Ley 47/07 debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, para con ello decidir si se contrata o no y en qué condiciones, es decir, para formar su consentimiento sin error invalidante de su prestación; son obligaciones previas cuyo incumplimiento determinaría la nulidad del contrato.

Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante Sra. Tomasa y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

TERCERO.-Pues bien, en base a la anterior fundamentación es claramente improsperable el recurso formulado, bastando para ello con la mera consideración de que está probado sin la menor duda que respecto a la actora Sra. Tomasa jamás se cumplió con ese imprescindible deber de información que hubiera permitido a la misma un conocimiento razonable de lo que contrataba, no habiendo sido informada nunca de forma veraz acerca del contrato; nunca se le dio una información completa e individualizada, sobre su objeto y condiciones, nunca se le interrogó o examinó sobre su específica preparación y conocimientos por la potísima razón de que el empleado de la entidad recurrente que declaró como testigo y comercializó el producto ni tan siquiera conoció a tal señora, nunca la vio, nunca la informó, nunca le explicó el contenido de lo que contrataba, y ante ello toda la argumentación que se vierte en el recurso no es sino fuego de artificio.

Efectivamente, y en relación con el segundo motivo de recurso, es de todo punto indiferente si la recurrida Sra. Tomasa está o no judicialmente incapacitada ya que ello podría tener trascendencia en el caso de que la misma hubiera acudido a la entidad bancaria y hubiera sido atendida e informada cumplidamente por su personal de las condiciones del producto cuya contratación se le ofrecía, no teniendo por qué conocer esos empleados su situación médica en aquél momento. Pero es que en este caso tal señora ni tan siquiera acudió a la entidad, el testigo empleado de la recurrente no la conocía, nunca habló con ella, nunca le formuló pregunta alguna para confeccionar el test exigible, de manera que si lo hubiera efectuado como era su obligación quizá se hubiera percatado no ya de su capacidad sino esencialmente y en lo que a esa entidad financiera afectaba, del alcance de los conocimientos financieros que podía tener la misma y por ende de la comprensión del producto que contrataba porque es de insistir en que es a la demandada, y no al Sr. Fernando hijo de la apelada, a la que le incumbía el estricto cumplimiento del deber de facilitar información veraz y completa de lo que ofrecía no sólo al hijo, como hizo, sino también a la Sra. Tomasa , su madre y de percatarse de que esa señora entendía lo que se le explicaba en relación con su formación y posibilidad de asimilación de esos conceptos financieros. Por lo tanto, es de insistir en que es indiferente si la misma estaba o no incapacitada judicialmente en el momento de contratar o si debería de haberlo estado, puesto que la recurrente ni tan siquiera se preocupó de intentar informarla sobre el producto, y así al menos apreciar si lo entendía o no, hasta el punto de que como se ha admitido el test se rellenó entre el testigo y el hijo de la recurrida.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo de apelación sobre el carácter de cotitular de la inversión realizada del coactor hijo de la Sra. Tomasa . Tal hecho es de igual forma plenamente indiferente desde el momento en que la orden de compra de 3.000 participaciones preferentes por un nominal de 30.000.- € nº 850937780013, sólo está suscrita como propietaria por la Sra. Tomasa y no como inversión conjunta.

El hecho de que su hijo figurase como 'gestor' es de nuevo intrascendente puesto que el mismo no era ni representante legal ni representante voluntario de la Sra. Tomasa hasta el punto de que esa orden no la suscribe su hijo como tal representante produciendo efectos en la esfera jurídica de su sedicente representada sino por la Sra. Tomasa como propietaria. Si la recurrente entendía que el Sr. Fernando era el representante de su madre no habría exigido la firma de ésta puesto que con la de su representante actuando como tal era suficiente, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambos que en nada afectarían a la recurrente si el representante se excediera en su mandato. Pero al ser consciente de que era la Sra. Tomasa , por sí y ante sí, la que debería prestar el consentimiento, exigió y obtuvo su firma en palmario reconocimiento de que quien contrataba en nombre propio era tal Sra. y no representada por su hijo, y como era consciente de ello debió informar de forma veraz y completa a la misma sobre el producto que ofrecía y simplemente no lo hizo; ni tan siquiera la conocía quien actuaba en nombre de la recurrente. Por ende, por mucho que entendiera que el Sr. Fernando era gestor de los intereses de su madre, ello habría determinado para la recurrente la aceptación de su mera 'gestión' de la contratación pero no su perfección mediante la prestación del consentimiento; en ningún momento esa intervención simplemente gestora podía determinar ante la entidad recurrente la omisión del cumplimiento de su obligación legal de informar no al gestor sino al contratante cuyo consentimiento personal exigía mediante la plasmación de su firma y no de la del gestor; obligación voluntariamente incumplida hasta el punto, es de insistir, de que ni tan siquiera confeccionó con la interesada el test de conveniencia, que al parecer era considerado como un detalle frívolo que podía ser cumplimentado por cualquiera.

Como bien reconoce la recurrente, el codemandante Sr. Fernando era quien recibió la información, pero esa información no la facilitó tal recurrente a la coactora Sra. Tomasa , y esa obligación de facilitarla no incumbía al Sr. Fernando sino a la recurrente precisamente en base a la normativa que la propia parte cita en su recurso, artº. 79 bis LMV. Ha de reiterarse, puesto que en lo contrario se insiste en el recurso, que la recurrente no facilitó a la actora Sra. Tomasa toda la información exigida legalmente, a la inversa, no facilitó a tal señora información alguna, sólo informó a su hijo y no porque el mismo fuera representante legal o voluntario de su madre puesto que la recurrente conocía que ello no era así hasta el punto, es de insistir, de que la orden declarada nula en la instancia no la suscribió el Sr. Fernando como representante legal o voluntario de su madre sino ésta en su propio nombre y derecho, y el test de conveniencia no lo suscribió el hijo en representación legal ni voluntaria de su madre sino ella misma, sin que la recurrente por medio de su personal le facilitase información o explicación alguna ni del producto ni del contenido y objeto de las preguntas de ese test.

En realidad el contenido del recurso pretende obviar hechos debidamente acreditados cuales son que la Sra. Tomasa nunca acudió a la entidad bancaria, nunca se entrevistó con personal de la misma, por ende nunca fue informada, no existió ninguna entrevista no se le formuló pregunta alguna, no se le realizó el test de conveniencia, y ello a pesar de admitir que esa contratación no iba a efectuarla un representante sino ella en su propio nombre. Lejos de ello ese test se rellenó al alimón entre el empleado de la actora y su hijo, como está expresamente admitido en el interrogatorio practicado en el acto de vista, la documentación contractual fue llevada al domicilio de la señora y ésta se limitó a suscribirla sin más en base a las circunstancia que constan en autos y han sido debidamente apreciadas por la Sra. Juez de instancia en su sentencia. Por mucho que se manifieste que la documentación entregada reúne los requisitos de suficiencia, veracidad y claridad, no pude obviarse que la misma no se explicó en forma alguna a la Sra. Tomasa , ante lo cual toda esa fundamentación es superflua, procediendo la desestimación de tal motivo de recurso.

QUINTO.-E igual suerte ha de correr el cuarto en el cual la recurrente admitiendo paladinamente el incumplimiento de su obligación de informar a la Sra. Tomasa entiende que ese incumplimiento no es imputable a la misma sino al codemandante Sr. Fernando , obviando que tal obligación es exigible de forma exclusiva a la recurrente.

Resulta incomprensible que pretenda fundarse tal motivo de recurso en la aceptación de que la entidad apelante no informó a la Sra. Tomasa absolutamente de nada pero que ello no le es imputable, después de citar en su recurso precisamente el artº. 79 bis LMV que establece la obligación para la propia recurrente de proporcionar a los clientes la información adecuada incluso en formato formalizado y debiendo además solicitar de los mismos información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado.

Esa obligación compete a la recurrente y no es en modo alguno delegable en otro cliente. Y esa obligación ha de cumplirse informando al cliente con quien va a contratar bien personalmente bien mediante su representante legal o voluntario si así actúa el cliente. Pero en este caso ni informó a la cliente ni informó a representante alguno puesto que la Sra. Tomasa carecía de representación legal al no estar judicialmente incapacitada ni había apoderado a representante voluntario alguno, actuando su hijo, como se ha reconocido, como gestor no como representante con lo que el consentimiento contractual se exigió a la Sra. Tomasa y no a su hijo en su representación. A pesar de ello la recurrente no sólo aceptó esa contratación sin informar a su cliente sino que incluso rellenó por ella el test de conveniencia para aparentar una realidad incierta, y por ende obteniendo un consentimiento erróneamente prestado puesto que la Sra. Tomasa consintió en base a las informaciones o carencias de ellas que le facilitara o no le expusiera su hijo, y cuyo contenido ignoraba la recurrente puesto que ella no las había facilitado a su cliente a quien sin embargo exigió su firma. Es decir, que si la apelante hubiera informado personalmente a la Sra. Tomasa , podría defender que su información fue suficiente e inteligible para su cliente, pero en modo alguno puede así defenderlo cuando no facilitó información alguna en flagrante incumplimiento de su obligación legal e ignora la que facilitara el hijo a su madre, con lo que es evidente que no podía saber si ese consentimiento se prestó viciado o no como tampoco podía saber la Sra. Tomasa si lo que suscribió era lo que realmente quería o no porque no podía conocer si lo que su hijo le transmitía era lo que la entidad crediticia le había informado y ello tenía la muy simple solución de que fuera la obligada a informar (es decir, la hoy recurrente) quien informara y no se limitara a cubrir la aparente 'formalidad' de obtener la firma sin saber si quien firmaba sabía el contenido y características del producto contratado, es decir, que en la forma en que se actuó la entidad no 'podía evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' Sra. Tomasa como le exige el antes citado precepto.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 53 de Madrid de fecha 15 de julio de 2013 en autos de juicio ordinario nº 1702/12 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.