Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 265/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000024/2014

Presidente

D./Dª. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

Magistrados

D./Dª. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

D./Dª. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS

En Pamplona/Iruña , a 12 de febrero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 265/2013, derivado de los autos de Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 486/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, D. Julián , r epresentado por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistido por el Letrado D. JORGE MONTERO ANTOÑANA ; parte apelada, Dª María Milagros , representada por el Procurador Dª ISABEL MENDEZ GUZMAN y asistida por el Letrado D. FERNANDO AREOPAGITA MARTÍNEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha Desconocido , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 0000486/2011 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de Don Julián contra Doña María Milagros , y no ha lugar a la modificación de medidas definitivas 2 y 3 del Convenio Regulador de Divorcio aprobado por Sentencia de 25 de marzo de 2004 y medida 2 de la Modificación de Medidas dictada en Sentencia de 11 de septiembre de 2006 , con imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Julián .

CUARTO.-La parte apelada, Dª María Milagros , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 265/2013 , habiéndose señalado el día 12 de febrero de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Julián , una acción de Modificación de Medidas definitivas , contra doña María Milagros , en relación a las adoptadas por Sentencia nº 132/2006, de fecha 11 de septiembre de 2006 , dictada en procedimiento de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 516/2006, que a su vez, se remite y modifica la Sentencia nº 58/2004, de fecha 25 de marzo de 2004 , dictada en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 156/2004. Todas ellas dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra.

La demanda tiene por objeto: 1º.- Que la guarda y custodia de la hija mayor de ambos progenitores, Lucía , sea atribuida al Padre; 2º.- Que, en consecuencia, se establezca un régimen de visitas en relación a esta hija, en favor de la madre; y 3º.- Que a su vez, cada progenitor asuma los alimentos del hijo que tenga bajo su guarda, lo que supone de facto la eliminación del pago de la pensión por alimentos que en beneficio de los hijos el actor paga a la madre. No obstante, en el acto de la vista, renuncia a los dos primeros pedimentos del suplico al haber alcanzado la hija la mayoría de edad.

La parte actora basa su pretensión en que desde que se adoptaron las medida que pretende modificar se ha producido una alteración de las circunstancias fácticas que ha de calificarse de sustancial, ya que 'desde el 15 de abril de 20011, la hija Lucía , de 17 años de edad, decidió libre y voluntariamente vivir con el padre, y así lo está haciendo desde dicha fecha'.

La sentencia de primera instancia (31 de julio de 2013 ) ha desestimado íntegramente la demanda, por entender, que no procede pronunciarse sobre la guarda y custodia de la hija Lucía , ya que al tiempo de dictar la resolución esta ya es mayor de edad; y en relación a la obligación alimenticia considera que, a la vista de las actuaciones practicadas, no ha quedado acreditado la convivencia con el padre; Lucía (la hija mayor) sigue sin tener ingresos propios, aunque sea mayor de edad, por lo que no se extingue la obligación alimenticia; y el hecho de que se haya abandonado el domicilio materno no es un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas, máxime cuando ha podido ser buscado a propósito para que se estime su pretensión.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones, en las que, sin decirlo expresamente, subyace una errónea valoración de la prueba referida a si la hija mayor ( Lucía ) se ha ido a vivir con su padre; y una incorrecta aplicación del derecho, por infracción del artículo 90 y 93 CC , referido a si este supuesto cambio de circunstancias justifica un modificación del régimen de alimentos establecido en favor de los hijos por la sentencia que se pretende modificar.

Con carácter previo al examen de los expresados motivos, esta Sala, acepta y da por reproducidos los fundamentos jurídicosde la Sentencia apelada, siendo atinadas las consideraciones jurídicas sobre los requisitos para que pueda prosperar la modificación de medidas, en el sentido de exigir que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias, que éste sea sustancial, permanente o al menos que no transitorio; y que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la pruebapor parte del Juzgador de Primera Instancia. La controversia fáctica/jurídica suscitada en el proceso, y reproducida en esta alzada, se centra en si Lucía (hija mayor de ambas partes), se ha ido a vivir con su padre, y si ese abandono del domicilio de la progenitora custodia, ha supuesto un cambio de circunstancias de carácter sustancial.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, esta Sala coincide, con alguna matización, con las conclusiones fácticas obtenidas por el Juzgador a quo, que han servido de base a la desestimación de la demanda, en los términos reflejados en la sentencia recurrida. El Juzgador de Primera Instancia ha efectuado una correcta y racional valoración de las pruebas practicadas en el proceso, consistentes en el interrogatorio de partes, la testificales y la documental. Así:

Ha quedado debidamente acreditado, que la hija mayor, Lucía , abandono el domicilio de la madre (progenitora custodia) sobre marzo o abril de 2011 (cuestión no controvertida). Igualmente ha quedado acreditado que la hija vive desde entonces, y en la actualidad, en el entorno paterno, probablemente en casa de los abuelos, o al menos, a caballo entre la casa de éstos, y una habitación en el bar que regenta su padre, y donde Lucía colabora de vez en cuando. Dicha convicción se infiere de las diversas testificales y la documental, en los términos recogidos en la Sentencia apelada. Así, la propia madre reconoce, en un primer momento, que ' Lucía vive con el padre desde hace dos años' (min 12.34.34); para luego manifestar 'que vive con su abuela, pero no sabe donde' (min 12.34.45). La misma Lucía manifiesta que 'convive y tiene una relación diaria con su padre'; y la pareja de este último, doña Rita , manifiesta, tal como se recoge en la Sentencia recurrida, que 'los abuelos vigilan a Lucía , no pudiendo atenderla por el horario que tenemos'. Por último es determinante, por su objetividad e imparcialidad, el informe del Centro de Salud de Estella, donde Lucía manifiesta a las profesionales que la atendieron que 'decidió irse a vivir con su abuela, con la que convive desde entonces'.

Es una cuestión no controvertida que Lucía , si bien ha alcanzado durante la pendencia del proceso la mayoría de edad, no es autónoma, encontrándose aún en fase de formación (cursaba segundo de bachillerato), conviviendo en el entorno de uno de los progenitores (paterno), en dependencia económica del mismo, sin que dispongan de recursos propios para satisfacer de modo autónomo, aun en dicho ámbito familiar, sus necesidades, en los términos y bajo los conceptos que recoge el artículo 142 C.C . Por lo que por aplicación de la normativa legal ( artículo 93 CC ), se ha de prorrogar la vigencia de la obligación alimenticia, no obstante la emancipación legal de la descendiente, en tanto se mantengan los condicionantes exigidos por el antedicho precepto.

Por último, respecto a la capacidad económica de ambos progenitores, podemos decir, con cautelas, que es bastante similar. Así, si atendemos a la declaración del IRPF del año 2012, de don Julián , éste declaro percibir 17599,53 euros (folio 106 actuaciones); aunque lógicamente, al ser autónomo (regenta un bar) es más difícil de asegurar que sea su montante de ingresos reales. Y si atendemos al certificado de la empresa donde trabaja la doña María Milagros , SAR RESIDENCIA ASISITENCIAL SAU, percibió en la año 2012, unos ingresos brutos de 18466,87 euros (folio 120 de las actuaciones).

TERCERO.- Sobre la aplicación del derechopor parte del Juzgador de Primera Instancia. La parte apelante denuncia una incorrecta aplicación del derecho, por infracción del artículo 90 y 93 CC , por entender, que el cambio de residencia de la hija justifica una modificación del régimen de alimentos establecido por la sentencia que se pretende modificar.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser aceptadas por la Sala, atendiendo al marco jurídico aplicable, y a la valoración de la actividad probatoria realizada en los fundamentos de derecho anterior; considerando que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que justifica un redistribución de la carga alimenticia de los progenitores para con los hijos.

Con independencia de que la hija viva en el domicilio de los abuelos paternos, o con el padre, lo cierto es, que el hecho de que aquella abandonase el domicilio de la madre, y se fuese a vivir al entorno paterno con dependencia económica de éste, y de forma estable, no coyuntural (más de dos años en el momento del juicio), determina claramente una redistribución de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentar a los hijos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo que la madre alimente a uno que a dos hijos, y no es lo mismo, que el padre, además de pasar alimentos a la madre para atender a sus dos hijos, deba, además, sufragar el sustento de su hija mayor, en relación a la cual subsiste la obligación alimenticia, a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad; nos encontraríamos utilizando un símil tributario, salvando las distancias, ante una especie de doble imposición. Por el contrario, la madre estaría percibiendo una pensión alimenticia por el cuidado de los dos hijos, Lucía y Secundino , en la cuantía de 270,45 euros por hijo ( Sentencia 11 septiembre de 2006 ), cuando únicamente tendría uno de ellos a su cargo, el hijo menor. El hecho de que la hija se haya ido por decisión voluntaria, debido a la mala relación que, al parecer, tiene con la madre, no implica que la obligación alimenticia no pueda modificarse en beneficio de todos.

Para mayor abundamiento, si atendemos a la capacidad económica de ambos progenitores por separado (alimentantes), es decir al caudal y medios que cuenta para atender a las necesidades de Secundino y Lucía (alimentistas), es posible aquella redistribución de la obligación alimenticia, asumiendo cada uno el sustento de uno de los hijos, sin comprometer la situación de ninguno de los hijos, en cuyo interés se actúa. Siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Por último, solicita el apelante que la extinción de la obligación alimenticia tenga carácter retroactivo, a partir del 15 de abril de 2011, fecha en la que sitúa el cambio de domicilio de la hija. Alega como fundamento de su pretensión que 'la obligación de pagar la pensión cesa desde el mismo momento en que cesa la causa y motivo de los alimentos'. No comparte la Sala este planteamiento, por entender que, además del carácter consumible de los alimentos, las resoluciones que extinguen la obligación alimenticia impuesta por una anterior Sentencia tienen carácter constitutivo. En este sentido la Sentencia de la AP Oviedo de 15 diciembre de 2011 , cuya ratio decidendi compartimos establece, ' No parece que en principio haya de discutirse tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir 'ex nunc', y por tanto sin retroacción.'

CUARTO.-Por lo expuesto, el motivo ha de ser estimado, considerando que concurre una alteración sustancial de las circunstancias, y procede modificar las estipulaciones 'primera' y 'segunda' del convenio regulador que acompaña y aprueba la Sentencia nº 132/2006, de fecha 11 de septiembre de 2006 , dictada en procedimiento de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 516/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra, y establecer que:

a).- Doña María Milagros asumirá, íntegramente, la obligación alimenticia de su hijo Secundino , que continuará bajo la guarda y custodia de ésta.

b).- Don Julián asumirá, íntegramente, la obligación alimenticia de su hija Lucía , cuya vigencia queda prorrogada, no obstante su emancipación legal.

En materia de las costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda , no procede la imposición de las costas de la primera instancia, en tanto que la estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelacióninterpuesto por don Julián , representado por el Procurador don Anselmo Irigaray Piñeiro, contra la Sentencia 110/2013, de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estella/Lizarra en el Juicio de Modificación de Medidas 486/2011, revocamosparcialmente la expresada resolución, en los siguientes términos:

Procede modificar las estipulaciones 'primera' y 'segunda' del convenio regulador que acompaña y aprueba la Sentencia nº 132/2006, de fecha 11 de septiembre de 2006 , dictada en procedimiento de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 516/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra, y establecer, sin carácter retroactivo, que se extingue la obligación de alimentos impuesta al actor en aquellas estipulaciones, y que:

a).- Doña María Milagros asumirá, íntegramente, la obligación alimenticia de su hijo Secundino , que continuará bajo la guarda y custodia de ésta.

b).- Don Julián asumirá, íntegramente, la obligación alimenticia de su hija Lucía , cuya vigencia queda prorrogada, no obstante su emancipación legal.

Todo ello sin condena en costas de ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.