Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 616/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 24/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintitrés de enero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 704/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Riegos y Conducciones, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sra. Bernabeu Cartagena, y como apelada e impugnante la parte demandada, Barclays Bank, S.A., representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Fernández Bermudez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad RIEGOS Y CONDUCCIONES, S.L.frente a la entidad BARCLAYS BANK, S.A.con los siguientes pronunciamientos:

1) DECLARO no haber lugar a la acción principal ejercitada de nulidad por error en el consentimiento, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de la pretensión deducida en su contra.

2) DECLARO no haber lugar a la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por dolo incidental e incumplimiento contractual, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de la pretensión deducida en su contra.

3) No se hace expresa imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 616/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la pretensión de la actora tendente a la declaración de nulidad del contrato swap de tipos de interés con devolución de las cantidades entregadas, subsidiariamente una indemnización de daños y perjuicios causados por dolo incidental derivados del incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones.

Recurre la demandante alegando infracción de las garantías procesales en relación con la prueba practicada. Centra su recurso, en la valoración que considera hizo el Juzgador de Instancia de una grabación aportada por la demandada con su contestación y que según la apelante no fue propuesta ni siquiera como prueba. Considera que la única prueba practicada en el acto del juicio fue la testifical de una ex empleada suya, la Sra. Margarita , cuya declaración no ha sido correctamente valorada y afirma no ser cierto que la transcripción de la grabación no se cuestionara. Niega la demandada ser cliente profesional, condición no alegada por la otra parte e introducida en la sentencia, no habiendo sido controvertida su condición de minorista. Insiste en la concurrencia de vicio en el consentimiento, por falta de información cuya prueba en contra corresponde a la demandada. Niega que por el hecho de no ser consumidor carezca de la protección de estos a la vista de la STS de 20/1/2014 . Cuestiona que no puedan alegarse las condiciones generales de la contratación por ser competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Niega que la testigo, encargada del departamento financiero, tenga conocimientos de productos complejos. Niega que se den los presupuestos que la LMV exige para ser considerado mayorista, la aplicación de la normativa MIFID, la STS 25/1/2014 y que no se le hizo el test de idoneidad. En definitiva considera que ni fue informado convenientemente de las características de contrato, ni sobre la adecuación del producto, ni sobre la baja de los tipos de interés y coste de la cancelación en un escenario de baja de los tipos.

Se opone la recurrida, negando la infracción procesal alegada, no se impugno la autenticidad de ninguna prueba y se admitió toda sin recurso alguno. La infracción alegad ahora debió ser denunciada en la instancia art 459 LEC . Considera que no habiendo impugnado la autenticidad de la grabación a ella correspondía pedir su audición. Alega que Doña. Margarita ratificó el contenido de la misma. No considera imprescindible la reproducción de la grabación, cita jurisprudencia de la Audiencia de La Rioja del TS anterior a la LEC 2000 y se extiende sobre este tipo de prueba en el proceso penal. Invoca jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia. Inexistencia de error en el consentimiento en cuanto escenarios de tipos de interés y costo de la cancelación, error que habría de probar la recurrente. A propósito trae a colación los razonamientos de la sentencia en cuanto a la exclusión de la condición de minorista de la actora, y el análisis de la prueba sobre la información recibida. Entra a continuación en el perfil de la mercantil demandada, empresa que considera asentada, con un volumen de facturación en el año del contrato próximo a los 17.000.000€ (doc. 6), con un departamento financiero dirigido por Doña. Margarita quien si bien no tenía experiencia previa en contratación de estos productos, sí la tenía otra empresa del grupo, Terrapilar, docs. 7 y 8. La grabación como prueba directa de la información. La documentación precontractual entregada a la actora. La imposibilidad de confundir la operación con un seguro. Autorización para cargos en cuenta. Inexcusabilidad del error, pues el contrato se entiende, SAP Avila 9/9/2010 . Apreciación restrictiva del error y su prueba. La actora no actuaba como consumidora, pues se trataba de una operación vinculada a su endeudamiento preciso para el negocio, art.3 LGDCU . Ausencia de incumplimiento contractual por la demandada y sí por la actora, que cesó en el pago de liquidaciones. Un supuesto incumplimiento por Barclays de sus deberes de información y transparencia no conlleva automáticamente el devengo de una indemnización, es preciso que concurran los requisitos del art 1101 del CC . En cuanto a la reconvención formulada se impugna su inadmisión, Barclays Bank no fue parte en el contrato, sino Barclays PLC siendo irrelevante que pertenezcan al mismo grupo empresarial, con independencia de que aquel preste servicios a este, no procede el levantamiento del velo, existen precedentes jurisprudenciales en casos similares.

Por una parte Barclays impugnó la sentencia, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, que radica en Barclays PLC, siendo indiferente que se trate de empresas del mismo grupo, cita jurisprudencia en su apoyo. Improcedencia del levantamiento del velo. Cita precedentes en casos idénticos.

Se opone la actora alegando que siempre trató con Barclays Bank, que la nueva referencia a Barclays PLC aparece ene l contrato. Cita una sentencia de la AP Valencia en su apoyo.

SEGUNDO.- Comenzando por las cuestiones procesales y en relación a l impugnación de la grabación aportada, constituye esta una de las pruebas reconocidas por la LEC art. 299.2 . y regulada el art 382 LEC que dice: '1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3. El Tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.

De la regulación legal, se deriva que la grabación se actúa como prueba en el proceso mediante su audiencia ante el Tribunal, lo que no se pidió, por quien la propuso en la instancia, ni ante esta Sala. En cuanto a la transcripción no es más que un complemento de 'su reproducción ante el Tribunal', que es la forma de introducirlo como prueba a los efectos de ser contradicha. Lo cierto es que el medio de prueba pasó desapercibido en el Juicio, pues a la única testigo que se le preguntó por la misma fue a la contable que no fue con quien se mantuvo la conversación grabada. Como se dice en la SAP Álava 14/11/2011 'De ahí que sea difícilmente valorable por esta sala la prueba presentada, puesto que a diferencia de otras que permiten la percepción directa, como planos, fotografías o documentos, la reproducción en juicio es requisito esencial para que pueda tener valor que se pretende por la apelante, como ya dijo la SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, de 25 de noviembre de 2008 EDJ 2008/306433, 90418. Y sin tal, para que pueda constatarse si lo que se ha grabado es audible, si se dice lo que se afirma pero no se transcribe, si el sentido de lo manifestado es equívoco, no cabe siquiera valorar la prueba que se aporta, según el art. 382.1 LEC EDL 2000/1977463, para su '...reproducción ante el tribunal... '. La exigencia legal que ordena la reproducción de la grabación audiovisual es la única forma de ponderar la prueba, y si no se cumple, no puede ser tenida en cuenta. No hubo al respecto ninguna restricción en la audiencia previa, donde no se propuso, por lo que es exclusivamente imputable a la parte que no haya podido ejecutarse el disco y comprobar si se oía y decía lo que se afirma dice'.

En la audiencia previa no se mencionó la grabación. Al respecto la demandada se limitó a dar por reproducida la prueba aportada como documental. De hecho en la demanda al ir nombrando las pruebas a la grabación la numera como medio de reproducción nº 1, mientras que la transcripción se aporta como documento nº 17. Si consideramos ésta como documento, lo cierto es que según el acta de la audiencia Previa no fue impugnada lo que permitiría valorarla como documento con independencia de la grabación, en este sentido SAP Pontevedra 1/10/201.

La transcripción no es mas que un complemento, además opcional, para el proponente de la prueba, prueba que ha de desarrollarse esencialmente mediante su audición en juicio . Es precisamente esa audición la que va a permitir a las partes contradecirla de manera que se pueda llegar a conocer su autenticidad, su no manipulación y la no supresión en la transcripción de aquello que no es favorable a la proponente.

En este sentido y como alega el recurrente se habría vulnerado el artículo 289 de la LEC que exige la práctica de la prueba y específicamente de reproducción de palabras de forma contradictoria a presencia judicial.

Así las cosas no es a la recurrida a la que correspondía pedir su reproducción en juicio, sino a la proponente, para lo cual no es preciso que se impugnara pues la reproducción en juicio es en si el medio de prueba. Seria una vez reproducido cuando la demandante podría hacer objeciones a la misma.

Pero es que además en este supuesto la proponente obvió la declaración del representante de Riegos y Conducciones supuesto interlocutor del negociador de Barclays.

No es cierto que la testigo Doña. Margarita ratificara la prueba se limitó a decir que estaba junto a Aureliano cuando este mantuvo una conversación telefónica.

De cualquier modo es lo cierto que la trascripción se aporta con la contestación a la demanda como documento, e impugnado o no, es valorable por el Juez, no así la grabación por lo expuesto.

TERCERO.-Entrando en la otra cuestión procesal planteada, esto es la legitimación pasiva de la demandada, damos por reproducido lo razonado por el Juez a quo. Los demandantes negocian directamente con el director de empresas de Barclays Bank en Orihuela, Sr. Darío y es a través del mismo como contactan con otros empleados del grupo Barclays PLC, sin que lleguen a hacer distinción entre ambas mercantiles y sin que conste se le haga una advertencia clara en este sentido, no puede aprovecharse la confianza del cliente en la entidad bancaria con la que trabaja a fin de venderle un producto, para ahora aducir que lo hacían en nombre de un tercero. Que en esta situación se produzca una confusión entre ambas mercantiles, generada por las mismas, de forma que el cliente considere que cualquiera de ellas quedaba obligada por el contrato o que son lo mismo, no puede ponerse a cargo de este.

Alega la actora como argumento que ciertamente podría ser contundente que el negocio que se impugna tiene una clara naturaleza contractual y el contrato fue convenido entre Barclays PLC y la demandante. Pues bien no es exactamente así. Como reconoce la demandada en su escrito de contestación al folio 129: 'La demandante confirmó telefónicamente la contratación del producto y Barclays remitió unos días más tarde por correo electrónico el contrato' que ciertamente la demandante devolvió firmado. Pues bien en la trascripción de la conversación en la que se conviene el contrato, aportada por la demandada, el llamado por la demandada 'encargado de cerrar la operación en el mercado', D. Federico , le dice al legal representante de la actora: 'la operación va a ser un Kiko Collar entre Riegos y Conducciones y Barclays Bankla fecha de la operación va a ser hoy'. De hecho el contrato documentado doc. N 9 de la contestación comienza así: 'El objeto de este documento es confirmar los términos y condiciones de la Operación acordada entre nosotros en fecha de la operación más abajo indicada' efectivamente el documento lleva fecha 18/12/2008 y a la operación se le da fecha de seis días antes 12/12/2008.

En definitiva el contrato se convino con Barclays Bank sin perjuicio de que se documentara a nombre de Barclays PLC.

El mismo hecho de que la actora demande a Barclays Bank, acredita su convencimiento de que con ella contrataba y no existe ni un solo acto explicito por el que la contratante le ponga de manifiesto su error hasta este pleito. Si dos mercantiles del grupo Barclays actúan en el mercado valiéndose una de la otra, es meridiano que desde el comienzo de las negociaciones el representante, que en este caso sería Barclays Bank, debe ponerle de manifiesto a la otra parte contratante que no obra en su propio nombre, sino de su entidad madre. Debía advertirse que además para cualquier problema que surgiera Barclays PLC tiene su domicilio en Londres, hecho este que junto con lo razonado por el Juez puede suponer un perjuicio que justifica el levantamiento del velo.

El hecho de que se transcriban dos sentencias en las que en supuestos similares se ha apreciado la falta de legitimación de Barclays Bank por no haber demandado a Barclays PLC ( sentencias de los juzgados de primera instancia 63 y 57 de Madrid lejos de abonar la tesis de la demandada es indiciaria de falta de claridad al contratar.

Por lo demás en supuesto claramente similar rechaza la excepción la SAP Murcia 14/4/2014 'Alega la parte apelante, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva, en base a que la demandada 'Barclays Bank S.A. , no forma parte del contrato cuya nulidad de pretende, ya que se suscribe con Barclays Bank P.L.C. EDL 2003/29207, argumentado sobre ello. Ha de ser desestimada la anterior alegación en base a los acertados razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la instancia, debiendo reiterar en esta alzada que entre ambas entidades existe una diferenciación más formal que material, teniendo el mismo domicilio social y el mismo número de teléfono en España, dando a entender con ello que Barclay Bank S.A., no es sino una prolongación en España de Barclays Bank P.L.C. EDL 2003/29207, existiendo una confusión de intereses y mostrándose ante los ojos del usuario con la apariencia de tratarse de la misma persona jurídica, y de hecho la propia apelante viene a reconocer en el escrito de formalización de su recurso (alegación primera, punto 1.8) la intervención inicial en el contrato del Director de Empresas de la zona de Murcia de Barclays Bank S.A. , Diego, y si bien la apelante lo califica como una intervención colateral, ello evidencia la confusión de actuaciones e intereses de una y otra, reconociendo la propia demandada en su escrito de contestación (Hecho segundo, punto 2.2) que ambas pertenecen al mismo grupo financiero, debiendo señalar que en la convicción del actor estaba que ambas entidades eran la misma porque cuando el 24 febrero de 2010 (documentos num. 7 de la demanda, folio 42) remite una carta al servicio de atención al cliente lo hace a Barclays Bank S.A. , respondiéndole esta entidad (documento num. 8 de la demanda, folio 43), figurando en el membrete de la comunicación el nombre de Barclays , sin otras concreciones, y si bien precisa en el contenido entre quiénes se concertó el producto, da puntual respuesta a lo expresado y planteado en su escrito por la actora, hoy apelada, resultando sumamente elocuente que el documento num. 19 aportado junto con la contestación a la demanda (folio 422), donde se hace una liquidación del derivado, fuera remitido por ' Lina (folio 423), Barclays Bank S.A. , Responsable de Derivados', denotando ello que la hoy apelante aparecía y se mostraban ante el cliente como la proyección de Barclays Bank P.L.C. EDL 2003/29207 y como si fueran la misma, y de hecho el documento anteriormente citado viene a corroborarlo, gozando, por tanto, de legitimación pasiva, no siendo su actuación la de un simple intermediario, sino que prácticamente actuó como la parte que ofreció y contrató el producto con la actora'.

La excepción se desestima.

CUARTO.-Entrando en el fondo de la cuestión y en el marco de la contratación predispuesta, la evolución de la jurisprudencia en referencia a lo que han sido nuevos y polémicos productos financieros desconocidos para consumidores y clientes no profesionales ha sido constante y ello especialmente por su complejidad, que la sentencia define perfectamente, lo que los hace aptos solo para minorías conocedoras de mercado financiero. También ha dado lugar a una normativa protectora de quienes en estos supuestos no se encuentran en un plano de igualdad, es irrelevante que se ofrezcan diversos productos todos ellos responden a ofertas predispuestas por las entidades bancarias y lógicamente con todos ellos pues ese es su negocio esperan obtener rentabilidad.

Al respecto esta Sala se ha pronunciado en más de una ocasión últimamente en Sentencia de 2/12/2014 en los siguientes términos:

'La directiva sobre el Mercado de Instrumentos Financieros (MiFID) entró en vigor el 1 de noviembre de 2007, en toda la Unión Europa. Reglamento (CE) nº 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

El legislador europeo había previsto que la transposición de la MiFID se realizase antes del 31 de enero de 2007, produciéndose su entrada en vigor efectiva el señalado 1 de noviembre de 2007. El legislador español facilitó la adaptación a través del reconocimiento de un período de adaptación de determinados instrumentos jurídicos (reglamentos internos...) a la nueva regulación por un plazo de seis meses ( disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 ).

No obstante, la realidad es que los clientes bancarios tuvieron derecho a partir del 1 de noviembre de 2007, a disfrutar del estándar de protección y tutela de sus derechos que les proporcionaba la normativa MiFID, por lo que, aunque jurídicamente parecía evidente que las entidades no podían ser responsabilizadas por las consecuencias de la demora producida en la transposición de las Directivas (en España en Diciembre de ese año), los bancos se encontraron comercialmente obligados a completar su adaptación antes del 1 de noviembre de 2007.

Los contratos que nos ocupan son posteriores a la entrada en vigor de la citada normativa.

Controversia análoga a la que nos ocupa ya ha sido resuelta por esta Sección Novena en su sentencia de 20 de marzo de 2014 , que aquí, por la esencialmente coincidente situación de hecho que concurren, es perfectamente aplicable: ' El contrato marco es anterior a la Ley 47/2007, que traspone la Directiva MIFID, pero es posterior el contrato de permuta financiera de tipos de interés, que en definitiva a los efectos informativos que ahora importan es el esencial...

...Si bien con anterioridad la jurisprudencia no relacionaba con contundencia el error invalidante para el inversor, en supuestos como el presente, con la falta de información, la más reciente si lo hace, lo cual cobra todo su sentido cuando se examinan productos bancarios como el presente, que exceden con mucho de aquellos que entiende el común de las personas. Se trata de operaciones que, al margen de inversores profesionales o de aquellas mercantiles que por su envergadura cuentan con servicios especializados, han de ser personalmente explicados al cliente, en su naturaleza, posibilidad de rescate, evolución y especialmente riesgos, sin ocultar a este respecto toda la información de la que la entidad de crédito disponga. Otra cosa seria actuar con deslealtad desde una situación de privilegio, basada en la preeminencia que la información proporciona.

En este sentido la STS de 20/1/2014 ha venido a arrojar luz al respecto sobre la extensión legal de la obligación de información y test exigibles. Dijo esta sentencia:

'La sentencia de la Audiencia EDJ 2011/357218 es recurrida en casación sobre la base de un único motivo, que denuncia la infracción de los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV, y de los arts 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero . En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida incurre en una contradicción pues, si entiende que Caixa Penedés prestó un servicio financiero al cliente, lo que procedía era el test de idoneidad y no el test de conveniencia que es el que se le imputa a la demandada no haberlo realizado. También insiste en que no todo trato precontractual tiene la consideración de asesoramiento financiero y en este supuesto no lo habría. En todo caso, entiende que los deberes de información pueden realizarse de cualquier forma, sin necesidad de sujetarse a una determinada, y la ausencia de las evaluaciones no puede sancionarse ni con la nulidad del contrato ni con su anulabilidad. Cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la delimitación material del servicio de inversión consistente en 'asesoramiento financiero' por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera , debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7.Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '. 8.Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera . Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '. Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...). 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera , por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

En cuanto al error por vicio del consentimiento continua la sentencia:

' 10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)'. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil , en el art. 1266, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'

Se pronuncia a continuación la sentencia sobre la relación sobre la incidencia que la falta de información puede tener sobre la formación viciada de la voluntad:

' 12.El deber de información y el error vicio.Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. CUARTO.- La aplicación de la doctrina expuesta a nuestro supuesto conduce a la desestimación del recurso.

La operación es la misma que contempla la sentencia esto es una permuta financiera (swap).

El cliente es, puesto que no se ha acreditado lo contrario, un cliente minorista.

La información precontractual fue inexistente y la única que se presta en relación con la operación y sus riesgos es la estereotipada contenida en los contratos. Ciertamente se hizo el test de conveniencia pero el que procedía era claramente el de idoneidad. La operación le es propuesta por el Banco como pura operación de especulación. Ninguna otra asociada al mismo tenía pendiente el cliente que justificase una permuta financiera . Ni se le dio la información con la extensión que exige la normativa que estudia la sentencia de Tribunal Supremo, ni desde luego se le dio asesoramiento personalizado. En este sentido baste con dejar constancia de que en el recurso se considera incluso innecesario proporcionar al cliente un folleto explicativo.

La afirmación de que el cliente no leyó el contrato, no desvirtúa lo afirmado. De un lado porque se trató de una operación propuesta por sus bancarios de confianza, de otra porque tal como hemos determinado la simple lectura de los contratos no alcanzaría proporcionarle el nivel de información que la actora estaba obligada a prestar a la demandada.

Así las cosas, puede presumirse que tal falta de información y ausencia del test de idoneidad conllevó la formación de una voluntad viciada por parte de la demandada.'.

QUINTO.-En nuestro supuesto y en cuanto a la normativa aplicable el contrato se celebra en 27/10/2008.

A nuestro parecer el Juez a quo califica a la mercantil actora de cliente profesional erróneamente. De un lado y como alega la recurrente, tal afirmación es sorpresiva pues no la sostiene ni siquiera la demandada en su contestación, no consta que lo clasificara como profesional Art. 78 bis 1 LMV, lo que sería suficiente para descartarlo so pena de generar a la actora una clara indefensión.

En cuanto a los parámetros de los que se vale el Juez para llegar a tal conclusión son el volumen de contratación y la existencia de un departamento financiero.

En este sentido la LMV en su artículo 78 bis considera profesionales a Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;

3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

Pues bien en nuestro supuesto se acredita que la mercantil tiene en el año en que suscribió el contrato una cifra de negocio de 16.916.290€.

El otro indicio es la existencia no acreditada de un departamento financiero. En juicio y como único testigo propuesto por ambas partes depuso Doña. Margarita , licenciada en ciencias empresariales, que aseveró se encargaba de las operaciones financieras de la empresa esencialmente operaciones normales de relación con los bancos como prestamos o líneas de descuentos. En una empresa con un nivel de facturación muy por debajo de aquellas que han de considerarse profesionales, es lógico que exista alguien que se encargue de las cuestiones financieras, lo que se ciñe sencillamente a la relación con los bancos, como dijo Doña. Margarita , en busca de las mejores opciones para la empresa. Dijo y es creíble desconocer absolutamente el producto que le ofrecieron salvo lo que le explicó el Sr. Jesús Ángel (empleado de la demandada), que no llego a entenderlo pero que la aceptación del producto iba necesariamente encadenada a un crédito que solicitaron. No es tampoco extraño en la contratación bancaria que junto a la concesión de un préstamo se incluya otro producto generalmente seguros. Que una empresa del grupo tenga una mayor envergadura y haya convenido operaciones similares no es transportable a la actora, sino si acredita la intervención de otros servicios ajenos a la propia empresa a la hora de contratar.

La actora recibió un power point según afirmo Doña. Margarita que hemos de suponer es el mismo que incorpora la demandada a su contestación, que solo mediante una detenida explicación personalizada es inteligible para legos en estos productos. No podemos olvidar que a pesar de su titulación Doña. Margarita afirmo no haberlo entendido, lo que no deja de ser comprensible cuando todo un director de empresas del Banco, Don. Darío que es quien propone la contratación del swap ha de delegar en otra persona un tal Jesús Ángel para que se lo explique a Doña Margarita y finalmente es un 'especialista en derivados de Madrid' D. Federico quien cierra, no personalmente sino por telefóno la operación.

Que el producto le fue ofrecido por el Banco, por el Director de Empresas del Banco en la localidad, no ofrece la menor duda y no se cuestiona, así se deduce de los documentos y testimonio prestado, ciertamente puede que no se ofreciera como un seguro pero si se oferta en la información escrita PDF como una característica de la operación la 'protección frente a futuras subidas de la curva de tipos de interés', f 610), lo que no deja de ser una forma de aseguramiento y el lado positivo de la misma.

Como se lee en la STS citada. La entidad financiera que preste estos servicios de asesoramiento, debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Así pues se partió de un asesoramiento financiero que exigía según hemos dejado dicho un plus legal en concreto haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar.

Aun examinada la trascripción no se comprende con facilidad la operación, que D. Aureliano no ponga pegas no es equivalente a comprensión del negocio, máxime si estaba vinculado a otro. Pero donde la oscuridad es absoluta es cuando se trata de explicar las consecuencias de la cancelación con referencias genéricas al mercado. En ningún escenario se le explica al cliente la verdadera trascendencia económica de la cancelación.

QUINTO.-El déficit informativo es contundente en cuanto a la ocultación de las previsiones de bajada del Euribor, que la actor pone de manifiesto en su demanda, imputando a la demandad falta de lealtad. Citaba la actora el diario Expansión de 19/4/2008.

A este respecto decíamos en nuestra sentencia de 2/12/2014 : 'Por otra parte, difícilmente se comprende la formalización de los contratos a partir de 2008, cuando como dice la SAP de Barcelona de 17 de julio de 2013 , con criterio aquí aplicable visto el contenido contractual que nos ocupa: 'cabe añadir que según el Informe de proyecciones de la economía española del Banco de España de diciembre de 2007 aportado, 'la tasa de inflación -a la que se refiere el contrato de permuta financiera (swap inflación)- disminuirá a lo largo de 2008, de modo que en el cuarto trimestre se situaría por debajo del 3%' y se añade que para el 2009 se proyecta una disminución significativa del deflactor del consumo privado, hasta el 2,3% (pg 33). En cuanto a los tipos de interés a corto plazo (medidos por Euribor a tres meses) se prevé un perfil descendente, de modo que se situaría, por término medio, en el 4,3% en 2008 y en el 3,7% en el 2009 (pg. 35). Resulta creíble que las entidades de crédito tengan conocimiento de dichos informes y las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrezcan determinados productos. En el contrato de cobertura de tipo de interés o collar bonificado de tipo de interés se estableció un tipo Floor del 4,35% y un Cap del 4,95%, con una Barrera del 5,50%, de modo que el cliente cobraría si el Euribor 3 meses superaba el tipo Cap del 4,95% y pagaría si descendía por debajo del 4,35%, lo que esto último según el Informe del Banco de España citado era previsible que ocurriría durante el 2008 y 2009 y debía conocer Caixa Penedès, sin que conste que sin embargo informara al cliente. Según lo expuesto y ante la tendencia descendente de los tipos de interés y la inflación no parece que los productos en el momento en que fueron ofrecidos y al menos para los primeros años de vigencia pudieran cumplir la finalidad que pretendió alcanzar Crobar, SA al suscribirlos, protegerse del riesgo de subida de los intereses y la inflación, pues todos los indicadores eran de descenso habida cuenta de la crisis económica y financiera generalizada. Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, como pretende la demandada, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas.'.

Esta circunstancia también se denuncia en la demanda, cuando dice: que si bien es cierto que el documento de confirmación del contrato recoge los escenarios positivos y negativos para el cliente, en función de la evolución del Euribor, ello no supone información relevante ni excluye que consentimiento prestado no estuviera viciado, pues para evitar errores hubiera sido necesario ofrecer una simulación de las situaciones futuras con escenario de bajadas de interés y, en la medida de lo posible, compartir informaciones sobre previsiones de la evolución del Euribor a corto y medio plazo, de las que 'indudablemente disponía el banco demandado, y que decidió no aportar, sin duda ante el riesgo de no contratación del producto.'.

Por tanto, se imputa también esta falta crucial de información por parte de la entidad bancaria sobre la más que previsible bajada de los intereses para los años 2008 y 2009. Igualmente se echa en falta una simulación más exhaustiva y clarificadora de los escenarios posibles, explicando de modo claramente comprensible las eventuales liquidaciones negativas, plasmando expresamente las cantidades que en función del contenido del contrato litigioso pudieran resultar en contra del cliente. Pues como también se dice en la demanda: es difícil imaginar que en base a un mismo contrato pueda pasar en pocos meses de percibir 460 € a tener que abonar 7.503 €.

Efectivamente, no basta con que las cláusulas aparentemente sean comprensibles gramaticalmente, siendo conveniente recordar que el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE exige que las cláusulas se redacten de forma 'clara y comprensible'. También es necesario tener particularmente en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en relación a dicha directiva, ya que el art. 10.1 LGDCU deriva, en última instancia, de su transposición (vid. punto 4º del fundamento anterior). A estos efectos, la reciente sentencia de 30 de abril de 2014, caso Árpád Kásler y otros (asunto C-26/13 ) recuerda que 'esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva' (parágrafo 68). También añade, por lo que ahora nos interesa, que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical.- Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (parágrafos 71 y 72). Y el razonamiento se completa de la forma siguiente: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (parágrafo 75).'.

En este caso, partiendo de un contrato complejo como es el que nos ocupa, aunque gramaticalmente parte las cláusulas sean comprensibles, lo cierto es que su propia complejidad, los datos técnicos que incluye y la falta de información sufrida, ha supuesto con toda claridad que el cliente no captara en toda su dimensión las consecuencias económicas que para ellos podían derivarse de la firma del contrato. Las fórmulas que figura en el contrato con vinculaciones a variables futuras no son sencillas y menos para quienes carecen de conocimientos financieros.

Con esta información, evidentemente no suministrada al cliente, y con los tipos pactados en el contrato, la entidad financiera prácticamente no asumió riesgos, a diferencia de aquél.

Recordemos que como también dice la STS del 20 de enero de 2014 ' En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.'.

Tampoco es aplicable el instituto de la confirmación tácita de los contratos anulables porque la errónea creencia sobre las características del producto contratado no se destruye para el cliente hasta que no comprueba, a través de las sucesivas liquidaciones, el riesgo y el coste económico del contrato; sólo cuando comienzan las pérdidas, es consciente de la realidad y se advierte el error. Por lo que tampoco es aplicable la doctrina de los actos propios.

Conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 12 de marzo de 2008 , 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). (...)

Recientemente el ATS de 14 de octubre de 2014 , resolviendo el recurso interpuesto contra la sentencia estimatoria de la acción de nulidad interpuesta por una sociedad limitada contra el Banco de Santander, respecto de un contrato de permuta de tipos de interés denominado swap flotante bonificado suscrito el 12 de junio de 2008, ha dicho que 'De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que la contratación por su fecha se hizo en el marco de la normativa MiFID, que la mercantil demandante tiene el perfil de cliente minorista, que le fue ofrecido el swap por la entidad bancaria que lo recomendó como algo beneficioso sin informar del riesgo de la operación y que no se hizo test de idoneidad aunque se hizo un test de conveniencia de contenido insuficiente para dar cumplimiento al deber de información, hechos que configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial fijada en ellas aunque sea partiendo de una perspectiva de enjuiciamiento no plenamente coincidente.'.

Al considerar que por lo expuesto la voluntad de la actora estaba viciada al aceptar el contrato procede declarar su nulidad con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC devolviéndose recíprocamente las prestaciones. Se estima el recurso.

SEXTO.-En materia de costas mantenemos el criterio de la instancia art. 398 en relación con el 394 LEC .

En cuanto a la impugnación deducida por Barclays Bank, S.A., no obstante su desestimación, no se le imponen costas dadas las dudas de hecho que presentaba, Art. 398 en relación con 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recuso interpuesto por Riegos y Conducciones, S.L. contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Orihuela , dejamos sin efecto la misma, y en su lugar estimamos la demanda interpuesta por la mercantil Riegos y Conducciones, S.L. frente a la entidad Barclays Bank SA y en consecuencia declaramos la nulidad del contrato swap de Tipos de interés suscrito entre actora y demandada quedando el mismo sin efecto en todos sus extremos y con la consiguiente condena a restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, 45.208,24€ en el caso de la actora. Sin costas en ninguna de las instancias y con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir .

Asimismo se desestima la impugnación deducida por Barclays Bank, S.A. contra la misma sentencia . Sin Costas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.