Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 2/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00024/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2014

SENTENCIA Nº 24/15

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Enero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos juicio Ordinarioseguidos por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Palma de Mallorca, bajo el nº 1890/2009, Rollo de Sala nº 2/2014, entre partes, de una como demandado-apelante, don Leoncio , representada por el Procurador Sra. Cristina Sampol y asistido del letrado Sr. Binimelis Vidal, de otra, como demandante-apelada Comunidad de propietarios EDIFICIO000 nº NUM000 de Andratx' , representada por el Procurador Sr. Tomás Gili y asistido del Letrado Sr. Canoves Rotger, y de otra, como demandado-apelado, Aquiles de Mallorca SL, representado por el Procurador Sr. Arbona Serra y asistido del Letrado Sr. García Carneros, doña Custodia , no personada en esta alzada y representada en primera instancia por el Procurador Sr. Ferragut Cabanellas. Es parte codemandada en situación procesal de rebeldía Inversiones Urbanas Mallorquinas, S.L.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma de Mallorca, en fecha 31-7-2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 núm NUM000 de Andratx', representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Gabriel Tomás Gili, y en consecuencia, se declaren existentes los vicios o defectos señalados en el informe del perito judicial D. Alexis , condenándose a todos los demandados con carácter solidario a indemnizar a la comunidad actora en la suma de 23.980 Euros por el defecto consistente en la falta de acabado del revestimiento de la fachada posterior del edificio. En cuanto al resto de los defectos señalados en el informe del perito judicial, se declara que son responsabilidad de la entidad Aquiles de Mallorca SL, Inversiones Urbanas Mallorquinas SL y de D. Leoncio , condenándose solidariamente a estos codemandados al pago de la suma de 15.829 Euros.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación del codemandado don Leoncio , que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 13 de Enero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el codemandado condenado, don Leoncio interesando su revocación parcial en el sentido de desestimar la demanda en su contra formulada por: La improcedente desestimación de la excepción de prescripción de la acción, pues su responsabilidad solidaria, como técnico con la promotora, solo la determina la sentencia, por lo que es impropia y no puede quedar interrumpida con las reclamaciones efectuadas a la promotora de las obras. También alega que es improcedente su condena a indemnizar por las deficiencias a que ha sido condenado, ajenas a su función profesional.

SEGUNDO.- Pues bien, la cuestión de la solidaridad propia o impropia de los intervinientes en el proceso constructivos distintos del promotor, como con acierto señala la sentencia de primera instancia, no ha mantenido un tratamiento unánime en los tribunales, ni siquiera dentro de esta misma Audiencia Provincial. La sentencia apelada, siguiendo la tesis mantenida entre otras, por la sección Tercera de esta Audiencia sostiene que es propia, por lo que interrumpida la prescripción de la acción frente al promotor, cuya responsabilidad solidaria establece el art. 17 de la Ley de Ordenación de la edificación , sus efectos se extienden a la acción para exigir responsabilidad a los demás agentes de la edificación.

Esta Sección Cuarta, sin embargo, se ha pronunciado de forma distinta. Así sentencias de 12 junio de 2013 y 7 de enero de 2014 y 23 septiembre de 2014 . Mantenemos en dichas resoluciones que la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo era y sigue siendo, tras la entrada en vigor de la ley de Ordenación de la Edificación, individualizada, convirtiéndose en solidaria solo por decisión judicial, tras el correspondiente proceso y cuando en su seno no se haya acreditado la existencia de hechos que justifiquen su imputación individualizada. Por ello decimos en esas sentencias que nos hallamos ante una solidaridad impropia, de forma que la interrupción frente al constructor o el promotor, no sirve respecto al aparejador, al no alcanzar el efecto expansivo de la solidaridad propia al caso enjuiciado.

Como decíamos en dichas resoluciones el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación tras establecer la solidaridad para 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'. Ciertamente, el art. 17 de la L.O.E . se refiere a una solidaridad impropia entre los agentes de la edificación, en cuanto que la solidaridad no existe sino desde que la sentencia la declara, pues constituye un remedio subsidiario a la concreción personalizada de la causa generadora de la responsabilidad. En efecto, la Jurisprudencia ha dicho, con relación a este último tipo de solidaridad que 'la solidaridad la crea la Sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1.998 ), que 'la Sentencia es condición necesaria para el establecimiento de tal solidaridad, rebasando el ámbito meramente declarativo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 1.998 ) o, sencillamente, que nos hallamos ante una 'solidaridad procesal'.

Esta clase de solidaridad es predicable de los agentes edificativos cuando no puede probarse la causa de las deficiencias ni individualizarse su responsabilidad. Por ello, partiendo de esa opción por la responsabilidad personal, debe ser también personal la eficacia interruptiva de la prescripción, en el sentido de que la interrupción de la prescripción respecto de uno de los posibles responsables no puede extenderse a los demás cuya responsabilidad solidaria no estaba fijada en el momento de la interrupción.

Ahora bien, esta doctrina tienen una excepción cuando la reclamación se formuló frente al Promotor, pues, como ya hemos indicado en varias ocasiones si la acción no está prescrita frente al Promotor, con independencia de cualquier otra consideración, dicha acción tampoco se encuentra prescrita frente al resto de los sujetos intervinientes en el proceso de construcción de la edificación, en la medida en que el Promotor, con el resto de los agentes intervinientes en la construcción del edificio, se encuentra unido por vínculos de solidaridad propia, no impropia, por cuanto el artículo 17.3 de la L.O.E señala que 'en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Del Texto Legal se deduce que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los partícipes en el proceso edificativo, la solidaridad de la responsabilidad impuesta al Promotor es propia, no impropia, en cuanto que viene establecida en la Ley y no es una mera consecuencia de la insuficiencia probatoria constatada en el Proceso que es como la Jurisprudencia ha venido entendiendo la solidaridad impropia.

Ley de Ordenación de la Edificación 38/99 de 5 de Noviembre, en su art. 18.1 . establece que 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños'.

Por su parte, el art. 17 de la citada Ley establece un conjunto de plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos. Los referidos plazos se establecen según la entidad de la deficiencia -diez años para los defectos estructurales, tres años para los que afectan a la habitabilidad y un año para los defectos de acabado-. Estos plazos no son de prescripción, sino referencias temporales máximas para la posibilidad de imputar responsabilidad a los agentes de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Habiendo surgido en esos periodos de tiempo, nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce en el plazo de dos años que contempla el art. 18 antes referido, a contar desde que se producen los daños.

El dies a quo para el cómputo del plazo de garantía según el art 6.7 de la misma ley , es el de la recepción expresa o tácita de la obra.

TERCERO.- En el caso de autos, según la sentencia declara, los defectos son encuadrables en los establecido en el art 17.1.b), por lo que el plazo de garantía es de tres años, a contar de la recepción de la obra, siendo el 20 de noviembre 2006 la fecha del certificado final de obra. Continua diciendo la juez a quo: Que los defectos consistentes en falta de revestimiento de una de las fachadas, es un defecto ab initio, puesto que está desde el mismo momento de recepción de la obra. Los defectos consistentes en humedades y filtraciones aparecieron en diciembre de 2007 y las grietas existían al menos en diciembre de 2008.

Todas las deficiencias aparecieron pues dentro del plazo de garantía de tres años. Ahora bien, la acción para reclamar su subsanación al aparejador, visto que la primera reclamación se produce con la demanda, datada el 3 diciembre de 2009, y que la interrupción de la prescripción respecto al promotor no aprovecha al arquitecto técnico, en esa última fecha la acción estaba ampliamente prescrita respecto a dicho profesional, del que no consta la existencia de acto interruptivo alguno. Por ello procede la estimación de su recurso y la revocación de la sentencia en cuanto a su condena a indemnizar a la comunidad actora en la suma de 23.980 euros por el defecto consistente en la falta de acabado del revestimiento de la fachada posterior del edificio.

En cuanto al resto de deficiencias recogidas por la sentencia siguiendo el dictamen del perito judicial, se trata de deficiencias de impermeabilizacion en planta baja y planta sótanos; de humedades y condensaciones en vivienda de planta baja de deficiencias den albañilería en zonas comunes y fachadas medianera así como deficiencias en la carpintería de aluminio en las zonas comunes, defectos todos de los que debe responder el aparejador por cuanto los mismos, como dice acertadamente la sentencia, muestran un control insuficiente sobre las tareas de construcción, vulnerando lo dispuesto en el art. 13 de la LOE , no tratándose de defectos puntuales.

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 del mismo texto legal , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE en el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Cristina Sampol, en nombre y representación de don Leoncio , contra la sentencia de fecha 31/7/2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia 19 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS EN PARTEen el sentido siguiente:

Se deja sin efecto la condena Don Leoncio a indemnizar solidariamente con el promotor a la Comunidad de Propietarios actora la cantidad de 23.980 euros por el defecto consistente en la falta de acabado del revestimiento de la fachada posterior del edificio absolviendo libremente a dicho profesional de la acción en su contra ejercitada por dicho defecto.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.