Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 380/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 380/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

--------------------------------------------

En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 6/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 380/2014, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -CONCELLO DE ORTIGUEIRA-,con CIF P-1506200-C, y domicilio en Plaza Santa Isabel Nº 2 s/n Ortigueira, representado por la Procuradora Sra. MORENO VÁZUQEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. ULLOA ALLONES; y como APELADO/DTE: -D. Raimundo -, con DNI. Nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - As Pontes de García Rodríguez, representado por el Procurador Sr. ARAMBILLET PALACIO y bajo la dirección del Letrado Sr. LORENZO ZARANDONA, sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 24-10-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de ORTIGUEIRA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Álvarez en nombre y representación de don Raimundo , defendido por el letrado don Alfredo Lorenzo Zarandona, contra el Ayuntamiento de Ortigueira, representada por la procuradora Sra. Borrás Vigo y defendida por el letrado Antonio Ulloa Allones. En consecuencia, DECLARO que don Raimundo es copropietario de las siguientes fincas:

-Monte Redondo, con una superficie de 2 hectáreas, cincuenta y una áreas y veinte centiáreas. Sus lindes son, norte: monte Corvite pequeño, sur: arroyo, este: montes de Regas de Serra y arroyo y oeste: arroyo que separa de monte de Navalvelle.

-Arriba das casas: con una superficie de cuatro hectáreas, setenta áreas y tres centiáreas de extensión. Sus lindes son, norte: monte de Pena da Rama, sur: montes de Vidueiro, este: Ayuntamiento de Mañón y oeste: circundo de las casas de Panda de Serra y pista de acceso a este núcleo de viviendas.

-'Pena da Mula': con una superficie de una hectárea, diecisiete áreas y cuarenta centiáreas y cuyos lindes son, norte: arroyo y circundo de Panda da Serra, sur: camino As Neves y carretera As Neves, este: pista de acceso a Panda da Serra, oeste Penas da serra que separan Monte del Caxete.

-'Regas da Serra': con una superficie de cuatro hectáreas y setenta áreas. Sus lindes Son: norte, monte do Rego dos sapos, sur: más monte da Panda da Serra, conocido como Pena da

rama, este: Ayuntamiento de Mañón y oeste: monte redondo y arroyo que separa Monte redondo.

-'Pena da rama' con una superficie de una hectárea, veintidós áreas y treinta y tres centiáreas, que linda, norte: monte Regas da Serra, sur: más monte de Panda da Serra, conocido como arriba das casas, este: ayuntamiento de Mañón y oeste terreno circundo de las casas de Panda da Serra.

En consecuencia, se ordena la cancelación de la inscripción registral practicada en el registro de la propiedad de Ortigueira, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , inscripción l, así como la cancelación de toda inscripción en Registro público en favor del ayuntamiento de Ortigueira referente a las fincas antes descritas, ordenándose la inscripción en favor de don Raimundo .

Con expresa condena en costas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por el Concello de Ortigueira, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Moreno Vázquez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 2-10- 14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Moreno Vázquez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ortigueira, en calidad de apelante/dda y se tiene por parte al Procurador Sr. Arambillet Palacio, en nombre y representación de D. Raimundo , en calidad de apelado/dte. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 10-10-14 se señaló para votación y fallo el 02-12-14. Por diligencia de ordenación de fecha 22-12- 14 y no habiéndose remitido con el Pleito principal el CD de la grabación de la vista, se libra oficio al Juzgado de su procedencia interesando su remisión.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, a excepción de los referidos a la Finca 'Pena da Mula', y las precisiones que se efectúan respecto a la inscripción.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación articulado, se fundamentó en la infracción de la D.T. 2ª de la Ley 147/1963, de 2 de Diciembre (Compilación de Derecho Civil de Galicia), la cual establecía que transcurridos diez años, desde la entrada en vigor de la Compilación, no se admitirán por los Juzgados y Tribunales demandas en que se ejerciten acciones directa o indirectamente encaminadas al reconocimiento, redención, apeo y prorrateo de foros, su prescripción, consolidación de dominios o pago o reducción de pensiones forales de cualquier especie.

Se indica por el recurrente que se está ejercitando una acción declarativa de dominio, a través de una serie de transmisiones que se mencionan y que provienen de la adquisición de dominio útil y directo del foro 'Panda da Serra', en el año 1900.

Pues bien, que el actor afirme que la procedencia de la propiedad se remonte a tal foro, no significa que se esté ejercitando su reconocimiento. La acción ejercitada frente al Ayuntamiento de Ortigueira -que sostiene una propiedad municipal, sobre las fincas reivindicadas -es una declarativa de dominio, y para justificar precisamente el origen privado del monte no demanial, se alude a la adquisición procedente de un foro. La consolidación del dominio directo y útil, no significa que se esté ejercitando una acción de tal índole, sino que lo que se indaga es el origen de la propiedad.

El caso que nos ocupa, no es por ello análogo al invocado por la recurrente, sentencia Nº 40/2005 del T.S.J.G, de 22 de Noviembre de 2005, donde se planteaba la redención de un Foro.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de apelación articulado, se sostiene la IMPROCEDENCIA de la acción ejercitada, así como la falta de legitimación ad causam e 'infracción de la jurisprudencia'.

Se articula en base a que las parcelas litigiosas se encuentran inscritas a favor del Ayuntamiento de Ortigueira, desde el 5.IV.1965 (finca Nº NUM006 , inscripción primera), así como porque se encuentran en el inventario de bienes municipales, subgrupo 2 'bienes comunales', en concreto con la denominación 'Montes Boutarela y Cristo da Faladora'.

'Por tanto el Ayuntamiento es poseedor de las fincas reclamadas, frente al cual se podría ejercitar la acción reivindicatoria, no siendo admisible la acción declarativa ejercitada'.

Ello en base a la presunción del art. 38 de la L.H . Pues bien, en la acción declarativa o de constatación de la propiedad, no se exige que el demandado sea poseedor de la cosa, teniendo como finalidad la declaración de que la actora es propietaria, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se le arroga; dirigiéndose la reivindicatoria a recuperar la posesión, por lo que es siempre una acción de condena, al que tiene en su poder la cosa para que la devuelva. Ambas acciones, tiene requisitos comunes, justificar el justo título de dominio y la identificación del predio, derivado del art. 348 del C.C . aunque no la mencione ( sentencias del T.S. de 19.Nov. 2012 , 17.1.2001 , 3 de Junio 2004 , 30.12.2004 , 30 Junio de 2011 ...etc).

Ab initio en la demanda se está sosteniendo que la inscripción registral no se corresponde con la realidad jurídica, poseyendo las fincas sus legítimos titulares, entre ellos el actor de forma pública, pacífica e ininterrumpida.

Quiérase o no será una cuestión de prueba, pues el art. 38 de la L.H ., solo establece una 'presunción iuris tantum', a favor del titular registral, y por tanto no se trata de una legitimación registral constitutiva y totalmente plena, prevaleciendo la realidad extra registral cuando queda totalmente probada ( sentencias del T.S. de 24.2.1993 , 21.4.1993 y 22.2.1996 ).

Tanto para la acción declarativa, como en la reivindicatoria es constante la jurisprudencia que exige que el actor pruebe su título de dominio ( S.T.S. 10-12-2012 -ROJ 8706/2012 , 6.II.2013 -ROJ 350/2013 ...etc) hasta el punto que alguna considera que es innecesario que el demandado pruebe su dominio para desestimar la demanda, cuando el reivindicante no ha probado el suyo; otras en cambio hablan de una confrontación de títulos, en que pueda también valorarse la presunción del art. 38 L.H . a favor del titular inscrito ( S.T.S. 13.I.2013, con cita de las de 7.10.1998 , 27.6.1991 y 7.10.1998 ).

Un examen de la testifical, tras la audición de los CDS avala la valoración probatoria del Magistrado de Instancia, existiendo actos de posesión por parte de los actores, pues como indican los testigos, los de Jesús Luis le -vendieron- su participación en los montes a Raimundo , teniéndolo alquilado a una familia Prado, montes que eran de los vecinos, y se utilizaban para pastar, se cortaba leña, se plantaba centeno y trigo, a veces en conjunto y a veces con parcelas, viniendo la 'forestal' a hacerse con todo, hacia los años 50, y 'la guardia civil para apartar a la gente', aunque en algunos sitios se siguieron utilizando, y cuando crecían los árboles se utilizaban igualmente, recuperando algunos vecinos la propiedad.

Fuera así de la inscripción registral, no se puede constatar ninguna posesión por el Ayuntamiento, que incluso en el documento obrante al F-75 de los autos, respecto a la instalación del parque eólico, en montes ubicados en 'Faladoira-Nieves', realizó gestiones para que la empresa Made se comprometa con los particulares en el momento que el fallo les sea favorable, pagando la empresa el canon a los mismos acordado por el Ayuntamiento.

Véase expedientes de Expropiación a particulares y al propio recurrente, en consecuencia sosteniendo la actora que ella tiene la posesión, la acción declarativa entablada se considera correcta, constituyendo un requisito ineludible la petición de cancelación de inscripciones contradictorias y la inscripción a nombre del demandante.

El motivo en consecuencia se desestima.

TERCERO.- En el motivo correlativo se invoca la prescripción de la acción con infracción de los arts. 1959 , 1961 , 1963 , 1973 del C.C . y concordantes, así como el art. 35 de la L.H .

Entiende la recurrente que la actora había perdido su derecho por prescripción extintiva de la acción declarativa, pues desde la inscripción efectuada por el Ayuntamiento en el año 1965 hasta la compra de las fincas litigiosas en el año 1999 (13.5) habrían transcurrido más de 30 años. Si bien no se comparte con la sentencia apelada, que con la adquisición en el año 1999 se abra un nuevo plazo de prescripción, tampoco se estima que se haya producido una prescripción extintiva de la acción, y consiguiente prescripción adquisitiva por el demandado, las fincas litigiosas nunca fueron poseídas como tales por el Ayuntamiento, salvo en el período consorciado y desde luego no se trató de una posesión pacífica. El art. 1963 del C.C . establece que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años, pero esta disposición es 'sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción'.

Nótese que de una cabida inicial del monte inscrito por el Ayuntamiento de 514 Hectáreas, se fueron produciendo disgregaciones por diversas sentencias, así el 14 de Mayo de 1997, confirmada por la Sección 2ª de esta A. Provincial, otra el 23 de Junio de 2004 (F-236 y siguientes)...etc.

No puede establecerse sin más la pérdida posesoria el día de la inscripción en el Registro del Monte Boutareira y Faladoira. El 'dies a quo' -arranque de la prescripción extintiva- coordinado con el art. 460 del la L.E.C ., comenzará con la pérdida de la posesión de los antecesores del reclamante, y la posesión en concepto de dueño por otro.

Nótese que de la inscripción de las 514 Has. Inscritas por el Ayuntamiento de los Montes Boutareira y Cristo da Faladora y otros, el 25 de Abril de 2005, se produce la segregación de dos porciones de 27 has., 43 a. y 57 ca., y 1 ha. 6 a. y 99 ca., quedando reducido a 485 has., 49 a y 44 ca. Del mismo modo el 21 de Abril de 2006, por sentencia firme de 30 de Junio de 2005 , se produce la cancelación parcial de 91 has., 4 a. y 63 ca., según se reconoce por los demandados al contestar.

Pero es que además por los actores se aportó en período probatorio sentencias de 14 de Mayo de 1997, confirmada por la A.P. Nº 2748/97 Sección 2ª de 21 de Junio de 1999, y otra de 23 de Junio de 2004.

Incluso el testigo de la demandada -funcionario municipal- al ser preguntado si en el lugar había propiedades privadas, respondió que eso era lo que decía la gente.

La prescripción extintiva de la acción debe ser desestimada, habiéndose discutido ab initio, la propiedad del Ayuntamiento que tuvo acceso al Registro vía art. 205.

CUARTO.-La cuestión de fondo, nos lleva a considerar que estamos en presencia de un monte privado, de origen foral, definido en el art. 64 de la Ley 2/2006 , de 14 de Junio, 'abertais, de voces, de varas o de fabeo'. El título de la actora compra de 13.5.1999, por partición de 2.3.1991 no aportada aunque referido en la escritura, subsanada el 11.1.2012 tal como admitió el actor en el interrogatorio, una vez que el perito realizó una investigación a fondo con los demás titulares, se remonta a la compra efectuada por D. Serafin y Jacinta a D. Jesús Luis , quién a su vez las había adquirido a D. Alfredo mediante documento privado de 21 de Mayo de 1909 -liquidado el impuesto el 28 de Mayo-, donde se está definiendo que 'al sitio de Monte Redondo y en varios montes abertales, una quinta parte mixta con Constantino y otros, o mejor dicho con los vecinos del lugar de Cajete'.

Como nos enseña la sentencia del T.S.J.G. de 17 de Septiembre de 2001 (Nº 23/2001 ), el origen de los montes abertales y sus características configuradoras hacen que con frecuencia las pruebas relativas al derecho de copropiedad aparezca como dificultosa, con frecuencia con pruebas endebles, ya que dado el tiempo transcurrido desde el título de adquisición, y la defectuosa documentación de las transferencias de la propiedad, endémica del minifundismo gallego, al que se une el fenómeno de la emigración, suponía al ser la escritura de redención de foros normalmente del siglo XVIII o XIX; y, al haber accedido a la titularidad, más de tres generaciones con sucesivas permutas, ventas, sucesiones...etc que la dificultad probatoria sea grande'.

Aquí tal como se deduce de la pericial el número de partícipes y porcentajes de participación se conocen, estando documentado el origen foral del monte.

Por ello, se comparte la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, dando primacía al informe pericial de la actora. El Concello de Ortigueira incluyó en el Consorcio Forestal los montes de Faladora e Panda, el deslinde del primero se inició en 1965, pero no se terminó, y la superficie consorciada actualmente es de 384,80 €.

No cabe dudar que las parcelas que se reivindican están en el Monte inscrito, así lo dice incluso el perito de la demandada.

Tampoco cabe dudar que lo adquirido por la actora está en el monte Redondo, que el Sr. Hernan , identificó en su conjunto, como también las concretas partes del monte que se denominan Arriba das casas, Pena da Mula (sobre ella se hará una puntualización a posteriori), Regas da Serra y Pena de Rama. Para ello contacto con los vecinos y tuvo a la vista abundante documental, observando en el lugar rozas y divisiones del monte, si bien otras partes permanecieron indivisas,pareciéndole una documentación seria, encargándosele el trabajo en el año 2000. La escritura foral de redención la identificó no por la superficie, extremo en el que hace especial hincapié la recurrente, sino por los límites geográficos, contemplados en la realidad arroyos,...vados...etc, es decir lindes naturales. Al terreno se fue con muchas escrituras.

El perito Sr. Narciso , que emitió también informe para otros vecinos, reiteró que el Monte Redondo se encuentran todos estos montes, estando aquél perfectamente delimitado, que aún no coincidiendo en superficie, si lo hacen en cuanto a sus límites y descripciones.

La confrontación de títulos, nos hace descantarnos claramente por la actora, con la precisión de que utilizando el informe pericial Don. Hernan respecto a 'Pena do pe da Mula', no se acreditó la titularidad del actor, pues al F-87 se le adjudica a otras personas con otra documentación acreditativa. Aún habiéndose podido tratar de un error, no consta que la cuestión fuese aclarada en la audiencia previa, que sí aparece en los Montes de Caxete como partícipe de Arricana, o zona del Caxete Norte, parcela que en cambio no fue peticionada.

QUINTO.-Si bien es cierto que la jurisprudencia recaída sobre los montes de varas se centra fundamentalmente en los partidos judiciales de Becerreá -parcialmente-, y A Fonsagrada, integrando una Comunidad Romana en proindivisión y por cuotas, según ponía de manifiesto la extinta A. Territorial de A Coruña, (también múltiples sentencias del T.S.J.G. 12/98 de 26 de Junio , 17/99 de 23 de septiembre , 19/2001 de 24 de Julio , y 16/2003 de 22 de Mayo , 21/2003, de 19 de Junio , 5/2004 de 20 de Febrero , y entre las últimas 3/2014 de 23.I.2014), también lo es que otras constataron la presencia de montes de varas en otras zonas, que los antiguos foralistas incluian muy frecuentemente en una línea que va desde el nacimiento del Ulla a Piedrafita, con divisiones también frecuentes, y las variaciones que con el transcurso del tiempo se producían en el aprovechamiento de dichos montes abertales, llevó a prescribir la adquisición 'a non domino' de cuotas indivisas o igualitarias, 'porque existen propietarios con cuota determinada que en ningún caso dejaron de usar sus derechos sobre tales montes'.

Como nos indica igualmente la sentencia del TSJG Nº 26/2012, de 29 de Mayo , los montes abertales se caracterizaban consuetudinariamente, por el reparto en cuotas para los distintos propietarios equivalentes a lo que en principio correspondía al tanto de renta que tenía que pagar cada casa del total del canon foral. Eran, y aún son anexos a determinados casales, o mejor a determinados linajes, herederos o porcioneros, no bastando con tener casa abierta y con humos, a diferencia de los montes vecinales en mano común.

En definitiva, y dado que el art. 38 de la L.H . solo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral, deduciéndose lo contrario de la prueba articulada, sin que la demandada a su vez hubiese probado una posesión en concepto de dueño, pacífico y no interrumpida durante 30 años, ni aportado un justo título para la inscripción y posesión exclusiva como dueño en tiempo menor, la sentencia debe de ser confirmada, con exclusión 'Da Pena da Mula', según lo razonado.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a estimar en este punto el recurso formulado, no haciendo una especial imposición de costas del mismo, a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C .

Tampoco se hace una especial imposición de costas en la instancia, a tenor del art. 394 Nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ortigueira, excluyendo de la acción declarativa entablada 'Pena da Mula' y la consecuente cancelación registral de la misma.

Se confirma la acción declaración del resto de las fincas peticionadas, y no se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.