Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 298/2012 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000024/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 28 de abril del 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 298/2012, derivado del Modificación medidas definitivas nº 833/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Ana , r epresentada por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistida por la Letrada Dª MARÍA JOSEFA URTEAGA UNAMUNO ; parte apelada, el demandante D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª MARíA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrado Dª SONIA SAN JULIÁN DIEZ , y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio del 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia, en Modificación medidas definitivas nº 833/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. María José González Rodríguez, actuando en nombre y representación de DON Cecilio , frente a DOÑA Ana , representada en autos por la Procuradora Sra.Sagrario De la Parra, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas de modificación de las adoptadas por Sentencia de Divorcio de 4 de Junio de 2009 :

.-Se atribuye al padre, la guarda y custodia de los dos hijos menores.6

. -Se establece un régimen de visitas y estancias de la madre con los hijos menores, consistente en fines de semana alternos desde las 19,00 horas del Viernes con entrega de los niños en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona y entrega el Domingo a las 20,00 horas en Olite por la madre. Igualmente si hay puentes que se unan al fin de semana, las visitas se harán desde el último día lectivo a las 19,00 horas en el Punto de Encuentro Familiar y hasta el último festivo a las 20,00 horas en Olite.

Festivos no coincidentes con fines de semana de manera alterna desde el último día lectivo a las 19,00 horas en el Punto de Encuentro Familiar y hasta las 20,00 horas de ése día en Olite

Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano. Si hay discordia, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

. -Doña Ana , abonará a Don Cecilio , como contribución al sostenimiento de los hijos menores, la cantidad de 100 Euros mensuales, a razón de 50 Euros por cada uno de ellos. Dicha cantidad, se ingresará en la cuenta que el padre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

.-Los gastos extraordinarios que en atención a los hijos comunes se produzcan, serán abonados por ambos Progenitores al 50%, tal y como queda expuesto en el Fundamento Jurídico de la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada , Dña. Ana .

CUARTO.-La parte apelada, Cecilio y el MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 298/2012 , habiéndose señalado el día 23 de abril 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 (Familia) de Pamplona/Iruña, en Autos de Modificación de medidas definitivas nº 833/2011, se dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2012 con el siguiente fallo:.

'ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. María José González Rodríguez, actuando en nombre y representación de DON Cecilio , frente a DOÑA Ana , representada en autos por la Procuradora Sra. Sagrario De la Parra, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas de modificación de las adoptadas por Sentencia de Divorcio de 4de Junio de 2009 :

.-Se atribuye al padre, la guarda y custodia de los dos hijos menores.

.-Se establece un régimen de visitas y estancias de la madre con los hijos menores, consistente en fines de semana alternos desde las 19,00 horas del Viernes con entrega de los niños en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona y entrega el Domingo a las 20,00 horas en Olite por la madre. Igualmente si hay puentes que se unan al fin de semana, las visitas se harán desde el último día lectivo a las 19,00 horas en el Punto de Encuentro Familiar y hasta el último festivo a las 20,00 horas en Olite. Festivos no coincidentes con fines de semana de manera alterna desde el último día lectivo a las 19,00 horas en el Punto de Encuentro Familiar y hasta las 20,00 horas de ése día en Olite.

Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano. Si hay discordia, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

.-Doña Ana , abonará a Don Cecilio , como contribución al sostenimiento de los hijos menores, la cantidad de 100 Euros mensuales, a razón de 50 Euros por cada uno de ellos. Dicha cantidad, se ingresará en la cuenta que el padre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

.-Los gastos extraordinarios que en atención a los hijos comunes se produzcan, serán abonados por ambos Progenitores al 50%, tal y como queda expuesto en el Fundamento Jurídico de la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, en nombre y representación de Dª Ana , con base a las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico que se dicte sentencia desestimando la demanda de Modificación de medidas planteada por Dª Cecilio , con expresa condena en costas al mismo.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por la Procuradora Dº MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dº Cecilio , se evacuó el trámite formulando escrito de oposición del recurso de apelación, con base a las alegaciones estimó pertinentes y solicitándose que se dicte sentencia desestimando el recurso, con expreso imposición de costas.

Asimismo, por el MINISTERIO FISCAL, se formuló el escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación a la confirmación de la sentencia, con base a las alegaciones que estimó pertinentes, si bien a la vista de los informes aportados, en la vista oral celebrada ante esta Sala, interesó que se adopten medidas progresivas, que mejoren la relación de los menores con la madre.

TERCERO.-Vista las alegaciones de la parte apelante así como las de las parte apelada y del Ministerio Fiscal y el resultado de la prueba practicada tanto en la Instancia como en esta Segunda Instancia, la Sala considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia, con base en las consideraciones que expondremos a continuación.

a.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona y como consecuencia de la demanda formulada por D. Cecilio , de modificación de medidas definitivas, acordadas en su momento en la Sentencia de divorcio de fecha 4 de junio de 2009 , estimaba la modificación de dichas medidas, en el sentido de acordar la guardia y custodia de los menores Germán y Virginia a favor del padre y la correspondiente modificación de las medidas concordantes en relación con el régimen de visitas, estableciéndose uno a favor de la madre Dª Ana , estableciendo la pensión de 100 €, a razón de 50€ por cada hijo a cargo de la madre e igualmente que los gastos extraordinarios fueran a 50% soportados por ambos progenitores.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por Dº Ana , interesándo dejar sin efecto la modificación de medidas y que en definitiva se mantengan las acordadas en la citada sentencia de divorcio de 4 de junio de 2009 .

Admitido recurso de apelación se practicó prueba en esta Segunda Instancia, con el resultado que obra en el CD en la vista celebrada en su momento y asimismo por la Sala, en el ámbito de las facultades que tiene reconocidas al amparo del Art. 752.1, párrafo 2º de la LEC , se interesó, habida cuenta la edad de los hijos y el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de modificación de medidas, que se practicará prueba pericial por el equipo psicosocial del Juzgado de Familia, con el resultado que obra en las actuaciones y que ha sido sujeto a contradicción y valoración de las partes en la vista celebrada el pasado 23 de abril.

b.- Visto el tiempo transcurrido, desgraciadamente, como consecuencia de la necesidad de practicar la prueba psicosocial y la carencia de medios suficientes de que se adolece, y que ha determinado una larga duración desde que se dicta la Sentencia de Modificación de medidas y se celebra la vista para la valoración de la prueba interesada, como acertadamente señala la parte apelante, más que resolver en este momento sobre la pertinencia o no de haber aceptado la modificación de medidas, en los términos que hace la sentencia recurrida, a la vista de si en aquel momento era procedente o no dicha modificación, nos debemos ceñir al momento actual en que se va dictar resolución, y a la vista de la valoración de la prueba practicada, en sí procede mantener la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de Instancia, desde la óptica fundamental y primordial del mayor beneficio de los menores.

c.- La Sentencia de Instancia acuerda la modificación de medidas a la vista de la constatación, en los términos y valoración que se plasma en dicha sentencia, de una serie de carencias que cabía advertir en Dª Ana , a la sazón en aquel momento titular de la guardia y custodia de los hijos, y que justificaban dicha modificación.

El resultado de la prueba pericial, tanto la psicológica como la de la trabajadora social, ponen de relieve que la situación actual no sólo se ha mantenido en cuanto a las premisas en que se basa la sentencia para acordar la modificación de medias, sino que se ha consolidado la bondad de dichas medidas, en la medida en que la relación de los hijos con el padre, como consecuencia de la atribución al mismo de la guardia y custodia, han devenido en una mayor estabilidad y mejora de ambos hijos, no obstante existir algunas circunstancias, que deberán ser atendidas y corregidas progresivamente.

Los informes pericial, psicológico y social son claros y contundentes en sus conclusiones, y así lo ratificaron en la vista celebrada ante este tribunal, sujetándose a las peticiones de explicación y justificación que hicieron todas las partes, dando cumplida y fundada respuesta, con arreglo a sus conocimientos periciales del porqué concluyen en los términos que hemos señalado.

Del resultado de dichas pruebas no se deriva contradicción alguna con lo resuelto por el Juzgador de Instancia, no obstante el que puedan advertirse, como apunto la parte apelante, algún tipo de circunstancia problemática, especialmente respecto del hijo mayor Germán , que en buena parte estaban reflejados en documentación muy anterior a la celebración de la vista y en definitiva al examen realizado por los peritos, que este sentido tiene la ventaja de que para su actualidad respecto al momento en que dictamos sentencia, nos permite tener un conocimiento más cabal de la situación real con que hemos de dilucidar el examen del recurso planteado.

La convivencia de los hijos con el padre, con todas las circunstancias que le rodean, y alguna carencia que pueda haber tenido el padre, en buena parte también suplida y con la evolución positiva, como consecuencia de la predisposición del mismo a mejorar en su condición de progenitor, nos permiten afirmar que no procede la modificación de las medidas, en atención a lo que en su momento pudiera haber sido objeto de debate, sino que habiendo sido positivo dicho estadio de tiempo en el que se ha producido el cambio en la guardia y custodia, ejerciéndola ahora el padre, debe está mantenerse, a fin seguir manteniendo la estabilidad de los menores, no sólo, en cuanto al padre, sino también respecto a la madre, con la que se aprecian también elementos o factores positivos, como consecuencia de este cambio de la guarda y custodia en cuanto a la relación con la madre.

Ambos progenitores, con sus carencias, sin embargo, no tienen ningún impedimento obstativo para ejercer la guarda y custodia, pero las circunstancias que en su momento determinaron la modificación de medidas, singularmente las carencias más agravadas que presentaba la madre respecto de los hijos en relación con el padre, no se han superado suficientemente a lo largo de este tiempo, pese al positivo esfuerzo de la madre, que deberá ser tenido en cuenta en orden a, como interesaba el Ministerio Fiscal en la vista de este juicio, flexibilizar y potenciar la relación entre la madre y los hijos, pero que determina que sea más beneficioso para los mismos el mantenimiento del estatus quo actual.

Ciertamente deberá proveerse a la superación de las dificultades de comportamiento, especialmente en el ámbito escolar de Germán , dado que respecto de Virginia no se aprecian con tanta importancia, para lo que en ejecución de sentencia puede perfectamente adoptarse medidas de apoyo, sin que sea necesario modificar el régimen de guardia y custodia actual, que tampoco se garantiza que sea necesariamente mejor con dicho cambio y su atribución a la madre.

La madre, volvamos a insistir, dentro de una progresión positiva, sigue presentado algunos rasgos que fueron determinantes en su momento para la modificación de la guardia y custodia, y en ese sentido deberá seguir progresando en esta línea.

d.- Así las cosas y sobre la base del mantenimiento de la guardia y custodia a favor del padre, con las demás medidas adoptadas consecuentemente, en ejecución de sentencia podrá proveerse al establecimiento de un régimen de visitas más flexible y progresivo, en la que deje de haber intermediarios en dicha relación de los hijos con respecto a la madre, y con su resultado proveer a una evolución y establecimiento de un régimen de visitas más amplio, sin olvidar que, por otra parte, ya Germán empieza a tener una edad, en la actualidad de 13 años, en la que podrá volver a ser oído en cuanto así se considere procedente, tal como manifestó en su momento en la exploración que se realizó en la Instancia, y si prefiere y da razones atendibles, en el ámbito de su desarrollo personal e intelectual, para seguir, con el padre o volver con la madre.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la Sentencia instancia.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer expresa imposición de costas en esta Segunda Instancia, no obstante la desestimación del recurso.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA , en nombre y representación de Dña. Ana , frente la sentencia de fecha 11 de junio del 2012 , dictada por la Ilma. Sra Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña , en Autos de Modificación medidas definitivas nº 833/2011 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia puedan proveerse las medidas pertinentes a establecer un mayor progresión en el régimen de relación de los menores con la madre Dª Ana .

No procede hacer expresa imposición de costas en esta Segunda Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretarío Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.