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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 601/2013 de 26 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Enero de 2015
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MIGUEZ TABARES, EUGENIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 24/2015
Núm. Cendoj: 36057370062015100022
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00024/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0013036
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2013
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2012
Recurrente: NCG BANCO S.A.
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido: Sabino , Lucía
Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: RUI PAULO LEITE RODRIGUES
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 24/15
En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2013, en los que aparece como parte apelante, 'NCG BANCO S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado DON ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, DON Sabino Y DOÑA Lucía , representados por el Procurador de los tribunales, DON FELIX HOMBRIA GESTOSO, asistidos por el Letrado DON RUI PAULO LEITE RODRIGUES.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1de Vigo, con fecha 17-06-13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Sabino y Lucía contra Nova Galicia Banco, y acogiendo la excepción de compensación invocada por la demandada, debo declarar y declaro la nulidad por error invalidante del contrato de administración de valores y órdenes de compra de participaciones preferentes suscritos entre las partes, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 102.702,90 euros en concepto de restitución del precio y daños y prejuicios irrogados, más intereses legales desde la interposición de la demanda; cantidad de la que deberá descontarse la de 16.775,76 euros en concepto de intereses percibidos que corresponde restituir a los demandantes.
No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. '
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'NCG BANCO S.A.', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22-01-2015.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Ambas partes litigantes se alzan frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad 'NCG BANCO, S.A.' a abonar a don Sabino y a doña Lucía la suma de 102.702,90 euros, como restitución del precio e indemnización de daños y perjuicios, así como apreciando la compensación planteada por la parte demandada en la suma de 16.775,76 euros.
La parte demandada alega infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc relativos al vicio del consentimiento por error al no cumplirse los requisitos que exige el mismo, lo que basa en la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 316 y 326 LEC ; invoca asimismo la infracción de los arts. 1309 y sig. Cc al considerar que en todo caso se ha producido una confirmación tácita; se opone a la indemnización por daños y perjuicios al no concurrir los requisitos legalmente exigibles; y, subsidiariamente, alega la infracción del art. 1303 Cc respecto a la no imposición de intereses a la cantidad acogida en la compensación.
La parte demandante impugna la sentencia aduciendo infracción de lo dispuesto en el art. 1303 Cc relativo a los efectos de la nulidad declarada, al considerar que la devolución del principal invertido en participaciones preferentes genera intereses desde el instante en que se formalizaron los contratos, y se rebate la no imposición de las costas procesales a la parte demandada.
SEGUNDO.-La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de depósito y administración de valores concertado el 17/4/2009 entre don Sabino y doña Lucía con la entidad CaixaGalicia, así como los documentos de orden de valores, por importe de 100.000 euros.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual don Sabino y doña Lucía debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas expertas en la materia, constando únicamente que se trata de personas que se habían limitado a invertir en fondos de inversión y acciones de determinadas compañías.
Los actores deben ser calificados de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'
Debe tenerse en cuenta que el
artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversion Colectiva, aprobado por el
En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo esta expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, asi lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.
En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
La propia parte demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.
TERCERO.-Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.
En el documento que en principio puede resultar más relevante para dilucidar si efectivamente se prestó a los demandantes una información adecuada, cual es el documento nº 2 aportado tanto con la demanda como con la contestación, se indica al final del reverso del documento denominado 'Orden de Valores' que el firmante 'hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo'. Se aporta asimismo un documento como Resumen sobre emisión de Participaciones Preferentes en el que se reseñan los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que se trata de 'un producto complejo y de carácter perpetuo', que 'no constituye un depósito bancario' y que 'al quedar admitida la emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlo, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.
Como documento nº 4 de la contestación a la demanda se aporta el test realizado a don Sabino en relación con la conveniencia respecto a la suscripción de participaciones preferentes y en dicho documento, tras efectuarse una descripción del producto, se hace constar en el apartado de cultura financiera que la frase que describe mejor sus conocimientos sobre productos y mercados financieros es la siguiente 'conozco los mercados de valores, los instrumentos financieros, y los riesgos derivados de invertir en los mismos'; en el apartado de experiencia como inversor, a la pregunta de '¿ha contratado en alguna ocasión el producto' se señala 'sí, por iniciativa propia' y a la pregunta '¿frecuencia de contratación en el último año?' consta la respuesta de '1 ó 2 operaciones', concluyendo el test con el resultado: 'Conveniente'.
En la documentación reseñada se hace referencia a una serie de datos y a que el firmante ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente. Sin embargo dicha información deviene no sólo de los términos de los documentos sino también, y especialmente dada la complejidad de los mismos, de la que le haya sido facilitada por la persona que ha intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto. Debemos entonces analizar la declaración prestada por don Cesareo , exempleado de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', el cual declaró en la vista al haber sido designado por la parte demandada para intervenir en nombre de la sociedad en la prueba de interrogatorio de partes, resultando así de aplicación lo establecido en el art. 309-1 LEC , y debiendo estarse en cuanto a la valoración de su declaración a lo establecido en el art. 316-1 LEC conforme al cual 'si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'. Dicha declaración, como apunta la juez a quo, resulta singularmente relevante. Manifiesta que explicó al señor Sabino el contrato, pero reconoce que lo recomendó como un plan de ahorros bastante seguro y que se podía recuperar en poco tiempo, precisando el señor Cesareo que de hecho el señor Sabino necesitaba disponer del dinero a corto plazo porque iba a adquirir una vivienda. Afirmó que para él era un producto seguro que no revestía riesgo, que sabe que el demandante era un pensionista y que el dinero invertido provenía de la venta de un piso que tenía antes. Señala también que la información para la comercialización del producto la obtuvo de una circular de la propia entidad y reconoce que no remitió a los clientes a los servicios de asesoramiento financiero de la entidad. En relación con el test MIFID indica que constaba de preguntas muy simples y precisa que si conocía al cliente a veces ni las hacía. Cree que era la primera vez que el cliente contrataba ese producto -esta afirmación contradice lo reflejado en el documento nº 4 de la contestación a la demanda-. Reitera el señor Cesareo que buscó rentabilidad y liquidez para su cliente porque consideraba que era un producto seguro, entendiendo por tal que el producto tenía plena liquidez y posibilidad de recuperar todo el nominal invertido. Es esta por lo tanto la información que se transmitió al cliente, debiendo prevalecer la misma sobre las expresiones que puedan figurar en el contrato, ya que se comercializó el producto como seguro, de alta rentabilidad y de fácil venta, con posibilidad de recuperación de la inversión realizada prácticamente en su totalidad. Asimismo resulta probado que se comercializó el producto a sabiendas de que el cliente necesitaría en un plazo breve recuperar el dinero para adquirir una vivienda, por lo que se le prometió total liquidez.
Debemos por lo tanto considerar probado que en la fase previa no se le dio a los clientes información suficiente sobre los riesgos que asumían, máxime cuando los demandantes no eran personas experimentadas en el mundo financiero, pese a lo que se hizo constar en el test de conveniencia, y cabe considerar que ni tan siquiera eran conocedoras de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'.
Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la sTS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.
Por lo tanto aunque en el contrato se hagan constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, sin embargo estas fórmulas suelen venir predispuestas, por lo que se tratan de un simple formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación. Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales, como la de los arts. 60 y sig del RD 217/2008, de 15 febrero , ya citado, que dice que la información ha de 'ser imparcial, clara y no engañosa', 'exacta', incluyendo una explicación '... de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de don Sabino y doña Lucía en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que además resulta plenamente acreditado que los mismos manifestaron al director de la oficina que intervino en la formalización del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo breve, y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron con carácter perpetuo y únicamente se podían amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor a partir de que hayan transcurrido cinco años desde la fecha del desembolso, lo que contraviene de forma clara la voluntad manifestada por los demandantes, constituyendo el plazo de vigencia de la inversión un requisito esencial del contrato. Además en el documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda se hace referencia a posible pérdida de parte del capital invertido (pero no se expresa si parte del capital está garantizado y en su caso cuál es el porcentaje), también se cita la amortización anticipada por parte del emisor (lo que puede inducir a pensar en la posibilidad de una amortización anticipada), se señala que 'cotizando en un mercado secundario, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato y que el precio de venta fuera inferior al precio pagado al adquirirlas' (lo que permite deducir la posibilidad de venta de las mismas, debiendo en este punto remitirnos a lo expresado por el señor Cesareo , sin perjuicio de la existencia de una posible pérdida), y obviamente el perfil del inversor a quienes está dirigido ese tipo de participaciones preferentes no se corresponde en modo alguno con el de los demandantes, máxime cuando las anteriores inversiones de los mismos se limitaron a depósitos de renta fija y a acciones bursátiles y cuando el precio de emisión de las participaciones preferentes suponían un importe nominal unitario de 100.000 euros.
CUARTO.-Respecto a alegación de la existencia de actos propios, debemos recordar que, tal y como se señala en la STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 , 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'. No concurren en el presente caso los presupuestos exigidos para apreciar la concurrencia de la citada doctrina de los actos propios.
Se aduce asimismo la confirmación tácita con base en el art. 1309 Cc , pero la misma sólo es posible cuando el acto tácito, tal como dispone el art. 1311 Cc , se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo esta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Sin embargo el hecho de que se acepten liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría dicho precepto.
En cuanto al retraso desleal la STS Sala 1ª de 22 de marzo de 2013 , afirma que 'según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigieÂndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 )'. En el mismo sentido se pronuncia la STS Sala 1ª, de 19 de septiembre de 2013 .
Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la deficiente e insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que nos lleva a confirmar en este punto la sentencia de instancia.
QUINTO.-Debemos seguidamente analizar los efectos de la declaración de nulidad a los efectos previstos en el art. 1303 Cc . Ambas partes impugnaron en este punto la sentencia.
La parte actora aduce que el principal invertido en participaciones preferentes genera intereses desde el instante en que se materializaron las órdenes de compra de las participaciones preferentes. En el suplico de la demanda se interesó, tras la solicitud de la declaración de nulidad de los contratos, la condena de la demandada a a abonar a los demandantes la suma de 114.604,13 euros, así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En la audiencia previa se pidió sin embargo que al principal se aplicaran los intereses que se habrían obtenido en un depósito a plazo fijo del 2,5% por lo que se debería restituir solo la diferencia entre la cantidad objeto de compensación y la cantidad resultante de aplicar dichos intereses.
La solicitud introducida en el motivo 2 del escrito de interposición del recurso de apelación constituye una alegación nueva que no puede ser valorada en esta alzada. Cabe entonces recordar el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 al afirmar que 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-»'. En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 25 de septiembre de 1999 precisa que 'En el presente motivo la parte recurrente plantea con su pretensión la polémica doctrinal si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio-; o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. La anterior cuestión está ya resuelta en nuestro derecho, puesto que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-'. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli''.
La parte demandada alega a través de su recurso que los demandantes deben devolver los intereses devengados por las participaciones preferentes con los intereses que dichos importes hubiesen generado desde la fecha de sus respectivos devengos. Sin embargo el art. 1303 Cc establece los efectos de la declaración de nulidad al disponer que una vez declarada una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente el precio con los intereses, y en el presente caso las cantidades entregadas por la entidad bancaria a los demandantes no se corresponde con lo que constituye el precio del contrato sino con los intereses a cuyo pago venía obligada la entidad de crédito, por lo que el derecho a recuperar las cantidades entregadas surge desde el momento en que se declara la nulidad y el efecto retroactivo se limita al derecho a ser reintegrado de los concretos intereses que había abonado a sus clientes.
SEXTO.-La parte demandada impugna asimismo la indemnización otorgada en concepto de daños y perjuicios, para lo cual alega que no concurren los requisitos exigidos en el art. 1101 Cc .
Como ya hemos indicado con anterioridad, resulta probado, con base en la declaración prestada por don Cesareo , que los demandantes le habían manifestado que necesitaban disponer del dinero invertido a corto plazo porque iban a adquirir una vivienda y que el representante de la entidad bancaria les indicó que existía plena liquidez en la operación. El producto se comercializó el 17 de abril de 2009 y el 30 de enero de 2012 don Sabino y doña Lucía adquirieron una vivienda en la localidad de Porriño por el precio de 142.000 euros, para lo cual tuvieron que solicitar en la misma fecha un préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 112.000 euros, que no habrían tenido que pedir para el caso de que hubieran podido disponer del dinero invertido en las participaciones preferentes. La responsabilidad contractual del art. 1101 Cc tiene su base en que la defectuosa información ofrecida por la entidad demandada fue la que llevó a los actores a suscribir el contrato de deposito y administración de valores y las órdenes de valores, por lo que aquella debe responder, por su actuación negligente, de los daños y perjuicios irrogados por su actuación, lo que lleva igualmente a la desestimación del recurso de apelación en este punto. No existe debate en la cuantía correspondiente a este perjuicio, al existir conformidad por la parte actora en la audiencia previa en fijar la misma en la cantidad de 2.702,90 euros indicada por la parte demandada en el hecho sexto de su escrito de contestación a la demanda.
SÉPTIMO.-La parte actora impugna asimismo el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia al considerar que se produjo una estimación de la demanda, ya que la obligación de restitución de lo percibido por cada una de las partes contratantes surge ex lege, sin necesidad de petición a través del escrito de compensación.
Debemos desestimar dicha alegación, ya que la parte actora tanto en su escrito de demanda como en su escrito de contestación a la compensación alegada de adverso por importe de 16.775,76 euros, se opuso a la misma alegando que los intereses generados por los contratos deben ser compensados con los intereses dejados de percibir, por no haber contratado un depósito a plazo fijo y por la pérdida de oportunidad sobre la inversión realizada. Asimismo hay que tener en cuenta que solicitaba en la demanda en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 14.604,13 euros, que se redujeron por la propia parte actora en la audiencia previa, y así se plasmó en la resolución impugnada, a la cantidad de 2.702,90 euros como gastos directamente derivados de la contratación de un préstamo hipotecario, y la propia parte demandante se ha aquietado a dicho pronunciamiento al no haber impugnado el mismo en su escrito de interposición del recurso de apelación.
Nos encontramos entonces ante una estimación parcial de la demanda, debiendo aplicarse lo establecido en el art. 394-2 LEC , pues existe una diferencia sustancial entre lo reclamado por la parte demandante (114.604,13 euros sin que hubiera lugar a compensar suma alguna) y lo obtenido en sentencia (85.927,14 euros, resultante de 102.702,90 € - 16.775,76 €).
Debemos, por todo lo expresado, confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', y la impugnación formulada por el Procurador don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de don Sabino , contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a las partes apelante e impugnante de las costas procesales causadas en el recurso e impugnación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .