Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 450/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00024/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 450 /2015

SENTENCIA Nº 24/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE Acctal.

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicioModificación de medidaspaterno filiales, seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza,bajo elnº 569/2014,Rollo de Sala nº 450/2015,entre partes, de una comodemandante- apelante,doña Genoveva , representada por la Procuradora Sra. Ana López Woodcock, y de otra, comodemandada-apelada, don Eusebio , representado por el Procurador Sr. Alberto Vall Cava de Llano, asistidas de sus respectivos letrados, D. Fernando Ibáñez Soriano y Dª Laura Simón Lastra.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 4-7-2015 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas paternofiliales presentada por Dª Genoveva frente a D. Eusebio , imponiendo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-1- 2016, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda de modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos presentada por la señora Genoveva con la finalidad de: modificar la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, María Consuelo ; dejar sin efecto la obligación impuesta a su cargo de abonar pensión de alimentos por dicha hija menor, estableciendo la obligación del padre de abonar para María Consuelo la suma de 333.76 euros al mes; extinguir la pensión de alimentos del hijo Romualdo a partir del NUM000 o subsidiariamente readucir dicha pensión a la cantidad de 150 euros hasta la finalización de sus estudios o bien hasta la edad máxima de 24 años; que el régimen de visitas sea lo mas flexible posible y: que se finalice el usufructo sobre la vivienda familiar propiedad de la demandante, otorgado en su día al demandado, estableciendo como fecha máxima para ello la mayoría de edad de Romualdo .

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la actora, interesando su revocación y que se dicte resolución por la que revocando la recurrida:

1- Se proceda a variar la atribución del uso del domicilio familiar, propiedad privativa de la recurrente, todo ello al efecto de que finalice el usufructo de la vivienda familiar a favor del progenitor custodio, que a fecha de hoy es vitalicio.

2- Se establezca la reducción de la pensión de alimentos a la cuantía de 250 € para la hija menor común, y para el hijo común, que a fecha de hoy es mayor de edad, se acuerde la reducción de su pensión a 150 € mensuales, así como el abono de los gastos extraordinarios de la hija e hijo común al 50% por ambos progenitores.

3- Se acuerde acordar la revocación de la condena en costas impuesta en primera instancia, en la medida que la demanda de Modificación de Medidas fue presentada adecuadamente sin existir mala fe o temeridad por parte de la apelante, abundando en que la presentación de la demanda fue causada por la modificación de la situaciones de vida de los hijos comunes.

SEGUNDO.- Pues bien, es sabido y así lo tiene reiteradamente declarado este Tribunal que 'para que la acción de modificación de medidas definitivas adoptadas en un proceso matrimonial prospere se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de esta alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancia; y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de la persona'. El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO.-En la demanda se hicieron constar como hechos determinantes de la modificación de medidas: la voluntad de la hija menor, María Consuelo , de pasar a convivir con su madre en Madrid; la futura reducción de su jornada laboral a partir de junio de 2014 pasando de cobrar 1438,22 euros al mes a percibir 940,79 euros; tener que ayudar a otro hijo mayor de edad, Adriano , al que abona 175 euros mes; el hecho de que su hijo Romualdo iba a cumplir 17 años y pronto la mayoría de edad, por lo que su pensión de alimentos debería extinguirse o subsidiariamente reducirse hasta 150 euros mes, así como la extinción del uso vivienda.

Lo cierto es que la hija María Consuelo , que convivio 4 meses con su madre a Madrid, volvió a vivir con su padre a Ibiza, siendo dicho progenitor quien ostenta la custodia de dicha hija desde la separación de los litigantes.

La disminución de ingresos de la recurrente no consta probada. Antes al contrario, está acreditado que dicha señora trabaja como asesora fiscal, es titular de varios pisos, uno en Bilbao, un estudio en Madrid y una casa en Segovia, a veces alquila pisos y que ayuda económicamente a otro hijo que tiene 25 años, según reconoció ella misma en prueba de interrogatorio.

El hijo Romualdo continúa estudiando y convive con su padre en el domicilio familiar. De hecho carece de ingresos económicos de cualquier clase. Nació el NUM000 de 1997.

El uso del domicilio familiar propiedad exclusiva de la recurrente, le fue atribuido al padre y a los hijos, en la sentencia que se pretende modificar, en rigurosa aplicación del art. 96 del código civil , al serle atribuido a dicho progenitor por dicha sentencia la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio.

No ha variado ninguna circunstancia o, al menos no consta acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, que legitime la modificación de medidas postulada.

Sorprende que la madre pretenda suprimir la pensión de alimentos de su hijo Romualdo que acaba de cumplir 18 años y está estudiando o limitarla temporalmente, cuando ello está legalmente vedado artículo 39-2 CLe y art. 145 cc , cuando admite que ayuda con 175 euros al mes a otro hijo que cuenta con 28 años.

Hemos de recordar que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado Sala de Casación Civil en sentencias de 24 Abr . y 30 Dic. 2000 , 28-11-2003 y 5-11-2008 y resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución .

En cuanto a la vivienda familiar, al no haberse modificado las circunstancias que determinaron la atribución al padre y a sus dos hijos entonces menores de edad, hoy solo una menor, su uso, que no usufructo como lo llama la recurrente, debe seguir ostentándolo tanto los hijos como el padre, por imperativo art. 96 cc .

Por otro lado, precisar que no estamos en presencia de un usufructo vitalicio de la vivienda familiar ( art. 467 y 469 cc ), sino ante una atribución judicial del uso de la misma, pronunciamiento obligatorio en las sentencias de nulidad, separación divorcio y medidas paterno filiales, atribución judicial del uso que no va contra el principio de igualdad ante la ley y que no cabe limitar temporalmente existiendo hijos menores de edad y uno mayor de edad que continua estudiando y carece de independencia económica conviviendo en la misma con el padre custodio.

En definitiva valorada la totalidad de la prueba practicada en autos, consideramos, con la Juez a quo, que no procede acceder a ninguna de las pretensiones de la parte actora y ahora recurrente.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación conteniendo la sentencia una decisión motivada sobre lo peticionado en la demanda y resolviendo acertadamente sobre su desestimación por falta de prueba de alteración sustancial de circunstancias alegada en dicho escrito rector.

CUARTO.-Respecto a las costas causadas en primera instancia, al desestimarse totalmente las pretensiones contendidas en la demanda, procede su imponían a la parte actora en aplicación art. 394 cc , al no apreciarse la existencia de serias dudas de hecho ni de derecho ,y vislumbrase un interés meramente económico en su presentación, más allá del interés de los hijos.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada. ( art. 398-1 en relación art. 394 lec ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Ana López Woodcock, en nombre y representación de doña Genoveva , contra la sentencia de fecha 4-7-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza , en los autos Juicio Modificación de medidas paterno filiales, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo deveinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.