Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 136/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 136/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 614/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 24/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ, a instancias de GESTIO DE TERRES I RUNES, S.A. representado/a por el/la Procurador/a MÒNICA LLOVET PEREZ, contra BANCO SANTANDER, S.A. representado/a por el/la Procurador/a MERCEDES PARIS NOGUERA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de julio de dos mil trece, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda presentada por la entidad mercantil Gestió de Terres i Runes frente a la entidad bancaria Banesto (Banco Español de Crédito S.A.) y en su virtud:

Absolver a la entidad bancaria Banesto (Banco Español de Crédito S.A.) de todas las pretensiones de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1-10-2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora solicita en la demanda rectora de la litis, que se declare nulo el contrato de permuta financiera (al folio 67 y ss, documento 8) suscrito con la demandada el día 27 de febrero de 2009, a traves del Sr. Arcadio . Pide la nulidad, por haber actuado Don. Arcadio sin poder de representación para formalizar el contrato. Subsidiariamente solicita la nulidad por error vicio en el consentimiento.

La juzgadora de instancia desestima la demanda por entender que Don. Arcadio , actuó en calidad de 'factor notorio' y no aprecia error en el consentimiento.

Apela la actora. Alega vulneración del artículo 1259 del CC y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El recurso no puede ser acogido. En primer lugar es preciso significar, por su relevancia a los efectos de la pretensión de nulidad fundada no solo en la falta de poder de representación del firmante del swap, sino también en el error vicio en el consentimiento, que la sociedad actora es 'anonima' de forma que prima facie, no esta incluida en aquellas sociedades de menor entidad financiera, las cuales se componen de pocos socios y habitualmente no giran grandes cantidades y/o operaciones financieras de mucho riesgo. Tampoco se trata de una forma física protegida por la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios, ya que resulta probado por esta mueve cantidades de gran importancia (oído el Sr. Jenaro y examinados los documentos aportados por la propia actora de sus balances patrimoniales), y además se trata de una sociedad vinculada con otras sociedades y con la administración pública, que se rige por un 'Consejo de Administración', formado por tres entidades, no así por un solo administrador. Por ello cabe presumir que esta goza de personas con conocimientos financieros suficientes e incluso asesoramientos externos para valorar la idoneidad de los productos financieros que se adquieren.

Sentada la anterior premisa, ha de ser rechazada de plano la petición de nulidad del contrato swap celebrado con Don. Arcadio , el cual asimismo es quien formalizó el contrato de crédito al que se vincula el swap, por un elevado importe de 4.500.000 euros, para el cual fue expresamente facultado Don. Arcadio . El contrato swap se formalizó dos días después de la póliza de crédito, firmada 'indistintamente' por los dos apoderados.

Oídas las declaraciones del propio Don. Arcadio , el mismo se considera con facultades para contratar cualquier negocio jurídico. El mismo compara su facultad con el hecho de formalizar 'seguros' sin necesidad de solicitar autorización al Consejo de Administración, que al igual del swap lo vincula al propio crédito. Además, señala que para el era una especie de seguro. Si bien alega desconocimiento de los riesgos y en la confianza con el Sr. Pascual . Reconoce que habia formalizado otro swap y que tenian asesor fiscal. Todo ello, conlleva ineludiblemente a que Don. Arcadio actuó en calidad de gerente-apoderado y, en consecuencia como persona totalmente facultada y/o legitimada para contratar y obligarse frente a terceros.

La figura del 'factor notario', tal como establece la mejor doctrina del TS (entre otras, sentencia de 2 de noviembre de 2012, recurso 2165/09 ), conlleva que:

' al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 . Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio delq ue se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica.

Ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado.

Las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso, de 28 de septiembre de 2007 y 14 de abril de 2009 , abonan el criterio mantenido aquí y no el del recurrente, ya que resaltan la apariencia y que los negocios se refieran al propio giro o tráfico de la empresa: ambos presupuestos se dan en el presente caso. Lo mismo, las sentencias de 31 de marzo de 1998 y 2 de abril de 2004 , citadas por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso'.

En el supuesto de autos mal podia el Banco conocer las 'relaciones internas' de la sociedad o lo que es igual el alcance del poder otorgado Don. Arcadio , con carácter indistinto con el Sr. Jose Ángel , para contratar negocios jurídicos distintos al crédito. Es más, Don. Arcadio en sus declaraciones viene a reconocer que el mismo contrató con la condición de estar facultado para ello.

En conclusión, conforme al artículo 286 del Código de Comercio , no puede la sociedad desligarse del negocio suscrito por el apoderado con la entidad demandada. El TS en sentencia de 12 de noviembre de 2013 establece que:

' Sobre el factor notorio dice la STS de 12 de noviembre de 2013 : ' La validez de los contratos celebrados de buena fe con quienes según el Registro Mercantil aparecen como representantes de la sociedad ha sido sostenida por esta Sala (sentencia núm. 334/1998, de 17 de abril ), incluso los celebrados por el factor notorio, sin necesidad de que el tercero de buena fe lleve a cabo una investigación en el registro mercantil ( art. 286 del Código de Comercio , sentencias núm. 1002/2007 de 28 septiembre , y núm. 682/2012 de 2 noviembre )'.

La STS de 2 de noviembre de 2012 dice que el citado artículo del Código de Comercio considera 'al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 . Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio delq ue se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica. -Ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado'.

TERCERO.-Tal como ya se ha principiado la cuestión es rechazable, asimismo, y de plano, el error vicio. Don. Arcadio no resulta en modo alguno creible al sostener que desconocia el alcance de una permuta financiera, o bien que no leyó las condiciones del contrato.

Como bien resuelve la juzgadora de instancia (la cual tuvo participación activa en las preguntas formuladas a las partes en juicio, con total acierto), no se puede apreciar el error vicio en el contrato por falta de información en los riesgos del contrato, el cual, como bien expone el perito, tenia por finalidad cubrir,siquiera, en parte, los importantes costes de la póliza de credito.

Añadir que, además, de no ser creibles las declaraciones Don. Arcadio en tal aspecto, no puede negar la actora que ha dispuesto siempre de asesoramiento financiero y jurídico (Don. Jose Ángel ).

En conclusión, a los efectos de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento de la contratación son irrelevantes las cuestiones planteadas por la actora atinentes a la mayor o menor idoneidad del producto ofrecido, asi como el plazo, intereses, tipo, etc.. ya que tal como dispone el TS, entre otras muchas sentencias recientes de 26 de noviembre de 2015, recurso 1314/12 , o de 30 de noviembre de 2015, recurso 1791/12 , el error vicio no viene determinado por la mayor o menor información facilitada al cliente, sino en la falta de conocimiento del producto y como se expone en la sentencia de este mismo TS de 20 de enero de 2013 ( sentencia 840/13 ),

'El supuesto de autos el error no es excusable, en atención a lo ya expuesto largamente. Se trata de sociedad anonima, asesorada y Don. Arcadio es conocedor de los productos financieros.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ), al ser desestimado totalmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Gestió de Terres i Runes, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha cinco de julio de dos mil trece por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARla misma, con expresa condena en costas a la parte apelante de las causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.