Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 451/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00024/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24089 42 1 2010 0003101

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000910 /2014

Recurrente: Amador

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: BEGOÑA MUÑIZ BERNUY

Recurrido: Eva María , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO,

Abogado: MARÍA LUISA HERMIDA PÉREZ HEVIA,

SENTENCIA NUM. 24/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dos de febrero de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 910/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 451/2015, en los que aparece como parte apelante, Amador , representado por el Procurador Dª Cristina de Prado Sarabia, asistido por la Abogada D. Begoña Muñiz Bernuy, y como parte apelada, Eva María , representada por la Procuradora Dª. Begoña Puerta Lozano, asistida por la Abogada D. María Luisa Hermida Pérez Hevia, y el MINISTERIO FISCAL, sobre Modificación de medidas personales y familiares, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22 de junio de 2015, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda formulada en nombre de Don Amador , contra Doña Eva María , se acuerda modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de 10 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León en los autos de divorcio 286/2010, en lo que resulte afectado por el que aquí se recoge:

El hijo mayor de los litigantes podrá visitar a su padre y comunicarse con él por cualquier medio, cuando así lo acuerde con éste.

En relación con la hija menor de los litigantes, se establece que el padre podrá estar con la menor en fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo, dotando a dichos horarios de la necesaria flexibilidad, pudiendo variarse dicho horario en función de las actividades extraescolares de la menor para lo que el padre comunicará con su hija. En el caso de pretender alterar dicho horario por la razón expuesta, el padre deberá comunicarlo a la madre con dos días de antelación. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

Los días festivos que impliquen puente escolar, anteriores o posteriores al fin de semana, los pasará la menor con el progenitor al que corresponda el correspondiente fin de semana.

El día del padre lo pasará la menor con el padre y el día de la madre con esta última, teniendo en cuenta que de coincidir con días lectivos el periodo de estancia del padre con su hija se prolongará desde la salida de la menor del colegio hasta las 21 horas y si es festivo el horario será desde las 12 horas hasta las 21 horas. En ambos casos las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio materno.

El padre y la madre pueden tener consigo a su hija el día del cumpleaños de cada uno de ellos, señalándose que si el cumpleaños coincide con un día lectivo, el padre podrá recoger a la menor, en el domicilio materno, acabada la jornada escolar y estar en su compañía hasta las 21 horas en la que la reintegrará al citado domicilio. Asimismo, la madre tiene derecho a estar con su hija el día del cumpleaños materno en el horario referido en el caso de que coincidiera con un día de estancia de la menor con su padre.

A partir del próximo curso, el padre tendrá a su hija todos los miércoles de cada semana desde las 18 horas hasta las 21 horas. Al comienzo del próximo curso escolar, por acuerdo entre los progenitores, podrá cambiarse el día señalado en función de las actividades escolares o extraescolares de la menor. Si las obligaciones u horario laboral del padre lo permiten podrá ampliarse el tiempo de estancia de la menor con su padre la tarde que se señale (miércoles o la que los padres fijen de mutuo acuerdo al inicio del curso escolar) desde las 17 horas de la tarde hasta las 21 horas. Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio de la madre.

Se mantiene el régimen de visitas y estancias del padre con su hija menor establecido en la sentencia de cuya modificación se trata respecto de los periodos de vacaciones escolares.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 25 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Amador , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas personales y económicas establecidas en la sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 286/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de León , y concretamente las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores, Ezequias y Esmeralda , que en aquella se atribuyó a la madre Dª. Eva María , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, interesando ahora se establezca el ejercicio de la custodia compartida por ambos padres, de forma que los hijos estén en compañía de cada uno de los padres por periodos semanales, de lunes a lunes, en el domicilio de estos, en los que asumiría cada uno de ellos el pago de las necesidades de los menores y, en consecuencia, se suprima la pensión alimenticia establecida a favor de los mismos y a cargo del padre.

Se opuso la demandada, madre de las menores, interesando se mantuviera la guarda y custodia que le viene atribuida en exclusiva al no existir causas mayores que justifiquen un cambio en el régimen establecido.

En el acto de la vista las partes manifestaron haber llegado un acuerdo que suponía mantener la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre y modificar el régimen de visitas. De acuerdo con lo anterior, el hijo mayor de los litigantes podrá visitar a su padre y comunicarse con él por cualquier medio, cuando así lo acuerde con éste. Asimismo, se acordó que el padre podrá estar con la menor en fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo, dotando a dichos horarios de la necesaria flexibilidad, pudiendo variarse dicho horario en función de las actividades extraescolares de la menor para lo que el padre comunicará con su hija. En el caso de pretender alterar dicho horario por la razón expuesta, el padre deberá comunicarlo a la madre con dos días de antelación. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno. Los días festivos que impliquen puente escolar, anteriores o posteriores al fin de semana, los pasará la menor con el progenitor al que corresponda el correspondiente fin de semana. El día del padre lo pasará la menor con el padre y el día de la madre con esta última, teniendo en cuenta que de coincidir con días lectivos el periodo de estancia del padre con su hija se prolongará desde la salida de la menor del colegio hasta las 21 horas y si es festivo el horario será desde las 12 horas hasta las 21 horas. En ambos casos las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio materno. El padre y la madre pueden tener consigo a su hija el día del cumpleaños de cada uno de ellos, señalándose que si el cumpleaños coincide con un día lectivo, el padre podrá recoger a la menor, en el domicilio materno, acabada la jornada escolar y estar en su compañía hasta las 21 horas en la que la reintegrará al citado domicilio. Asimismo, la madre tiene derecho a estar con su hija el día del cumpleaños materno en el horario referido en el caso de que coincidiera con un día de estancia de la menor con su padre. A partir del próximo curso, el padre tendrá a su hija todos los miércoles de cada semana desde las 18 horas hasta las 21 horas. Al comienzo del próximo curso escolar, por acuerdo entre los progenitores, podrá cambiarse el día señalado en función de las actividades escolares o extraescolares de la menor. Si las obligaciones u horario laboral del padre lo permiten podrá ampliarse el tiempo de estancia de la menor con su padre la tarde que se señale (miércoles o la que los padres fijen de mutuo acuerdo al inicio del curso escolar) desde las 17 horas de la tarde hasta las 21 horas. Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio de la madre. Se mantiene, en relación con la citada hija menor, el régimen de visitas que venía establecido en los periodos de vacaciones escolares.

También se acordó que la pensión de alimentos fijada a cargo del padre quedaría reducida a la cantidad de 600,00 euros al mes a partir del mes de julio.

La sentencia de instancia acuerda modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de 10 de noviembre de 2010 que se sustituye por el que queda anteriormente expresado, conforme al acuerdo logrado entre las partes, y rechaza la reducción de la pensiona alimenticia fijada en aquella, y contra la misma se interpuso por el actor recurso de apelación en el viene a solicitar su revocación y, en su lugar, se dicte otra por la que se acuerde la rebaja de la pensión alimenticia a la cuantía acordada.

La demandada, Sra. Eva María se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Discrepa el Sr. Amador de la sentencia recurrida, y ello constituye el motivo de recurso, en cuanto rechaza reducir la pensión alimenticia fijada a su cargo a favor de los hijos menores acordada por las partes junto con la modificación del régimen de visitas.

En la sentencia de divorcio de fecha 10 de noviembre de 2010 se establece como contribución del padre para alimentos, vestido, educación, etc, de sus hijos menores la cantidad de 600 ? mensuales (300 ? mensuales para cada hijo), pagaderos en mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el numero de cuenta que hasta el momento lo venia efectuando, y la que se actualizara anualmente al 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC o índice que le sustituya. En el acuerdo alcanzado por las partes, puesto de manifiesto en el acto de la vista, las mismas acuerdan reducir la cantidad de 620,00 ? que actualmente viene satisfaciendo el padre como contribución para alimentos de los hijos, a la cantidad de 600,00 ?, que se justifica por el hecho de que con la modificación en el régimen de visitas operado el padre va a tener a sus hijos más tiempo con él y consiguientemente tendrá un incremento de gastos.

La juzgadora de instancia rechaza reducir la cuantía de la pensión alimenticia por cuanto entiende que, examinado el régimen de visitas inicialmente establecido y que se modifica por medio de la resolución recurrida, no se aprecia un aumento del tiempo de estancia de los menores con su padre, pues, en primer lugar, se deja sin efecto la fijación de un régimen de visitas entre el padre y su hijo mayor lo que puede suponer tanto un aumento como una disminución de los tiempos de estancia de dicho menor con su padre, y en segundo lugar, tampoco se aprecia que se incremente el tiempo de estancia de la hija menor de los litigantes con su padre en términos tales que pueda admitirse justificación alguna para reducir la pensión inicialmente fijada, sobre todo cuando no se justifica que las necesidades de los menores hayan variado (lo lógico es suponer que con la edad hayan aumentado) y tampoco se acredita una reducción de los ingresos del obligado al pago, que son los supuestos legalmente establecidos para modificar la cuantía de los alimentos, una vez fijados ( art. 147 CC ).

Con carácter previo debemos precisar que estando la cuestión debatida informada por el principio favor filii, ello permite al Tribunal, incluso de oficio, buscar la solución más adecuada para el interés de los menores. No obstante, la rebaja de la pensión de alimentos, en cuantía mínima, fue acordada por las partes, sin que conste oposición del Ministerio Fiscal, por cuanto ambas entendieron que con la modificación del régimen de visitas el padre iba a tener mas tiempo consigo a los hijos, y aun cuando es cierto que de la comparación entre el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y el que ahora se instaura, y por lo que hace a la hija menor, Esmeralda , no resulta un aumento significativo del tiempo de estancia de la misma con su padre, no lo es menos que, en razón de la edad, próximo a cumplir los 17 años de edad, se acuerda que el hijo mayor, Ezequias , podrá visitar y comunicarse con su padre por cualquier medio, cuando así lo acuerde con él, y a la vista esta que en la percepción de las partes estaba que tal acuerdo iba a posibilitar una mas fluida y amplia relación paterno-filial, por lo que, consecuentemente, entiende este Tribunal que el acuerdo de rebajar la pensión alimenticia en modo alguno atenta contra el prevalente interés de los menores en esta materia atendido el binomio necesidades de los hijos y patrimonio de los obligados a prestar alimentos.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser acogido en el sentido de rebajar a 600,00 ? mensuales la cantidad a satisfacer por el padre para alimentos de los hijos que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, y la que se actualizara anualmente en atención a la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de D. Amador contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de León, en fecha 22 de junio de 2015 en los presentes autos de procedimiento de modificación de medidas, seguidos con el número 910/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordamos rebajar a 600,00 al mes la cantidad a satisfacer por el padre para alimentos de los hijos que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, y la que se actualizara anualmente en atención a la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.