Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1972/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1972.15-F

Nº. Procedimiento: 156/14

Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 22 de enero de 2016

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 156/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Dª Ascension , representada por el Procurador D. José Manuel Claro Parra contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de Octubre de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMOla demanda formulada por Dª. Ascension contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,y enconsecuencia: DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia en la estipulación TERCERA BIS, página NUM000 del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario Dª. Ascension , el día 14 de febrero de 2007.La declaración de nulidad comporta: 1) Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. 2) Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. 3) Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse. DECLAROla subsistencia del resto del contrato. ACUERDOque, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo. Mas la condena en costas. Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 14 de febrero de 2007, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución.

El primer motivo de la apelación se fundamenta en la indebida desestimación de la excepción de prejudicialidad civil o, en todo caso, de litispendencia impropia deducida en la instancia. A continuación el apelante aborda el fondo del asunto alegando que la sentencia apelada hace una errónea aplicación del control de transparencia establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en todo caso, del cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, afirma que la cláusula incorporada al contrato es clara y comprensible, que se hizo entrega de información previa y se proporcionó a los prestatarios una información completa y transparente, asegurándose el Notario de que los prestatarios comprendieron el alcance y los efectos de la cláusula. Asimismo alega que hay actos propios confirmatorios del conocimiento y comprensión de la cláusula por la actora que la vino abonando durante siete años sin reclamación alguna. También afirma la apelante que la sentencia no entra a valorar las concretas circunstancias que concurren en el supuesto, soportadas por la prueba documental, que acreditan que la demandante tuvo la oportunidad real de comprender y comprendió que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato y que podría afectar a sus obligaciones de pago. Por último aduce la apelante que la sentencia vulnera lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la nulidad.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea la entidad apelante es la posible existencia de prejudicialidad civil o, en su caso, de litispendencia impropia, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario del demandante, siendo uno de los demandados en aquel pleito Caja Rural del Sur.

Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27- 10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27- 10-1995)'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007 , en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: ' Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que 'es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'. Y a continuación declara: 'Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Y continua diciendo: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Teniendo en consideración la anterior doctrina, y aplicada al caso que nos ocupa, la excepción articulada por la demandada ha de rechazarse. La acción deducida en el Juzgado de Madrid es una acción colectiva de carácter general, dirigida frente a numerosas entidades de crédito por una asociación de consumidores. En el presente caso se ejercita una acción individual, por quienes están legitimados para ello, en defensa de sus propios y legítimos intereses, con la que se pretende una declaración y condena concreta y determinada mediante un enjuiciamiento de las circunstancias y factores concurrentes en este caso concreto que, a tenor de los datos obrantes en los presentes autos, no se tienen en cuenta en ese proceso de naturaleza general. El artículo 11 de la LEC establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses generales de los consumidores, 'sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados'.

Por otro lado, no puede obviarse que la aquí demandante no es parte de ese otro proceso. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente, dado que se está alegando la vinculación de los presentes autos a lo que se resuelva en aquél, con el sólo fin de acordar la suspensión. Estimamos que no es necesario para resolver este asunto conocer lo que se resuelva en el proceso en el que se ejercita la acción colectiva, porque no es un antecedente lógico ni necesario, por cuanto una cosa es la valoración en términos generales de la validez o no de tal cláusula usada como condición general por numerosas entidades de crédito españolas, y otra que en atención a las circunstancias concretas concurrentes en la contratación habida en este preciso asunto se hayan observado o no los requisitos de transparencia de las condiciones financieras del préstamo que nos ocupa.

Entender otra cosa supondría desconocer la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho que toda persona física y jurídica tiene a defender sus particulares e individuales intereses, de modo que nos encontraríamos con que la demandante quedaría privada de su derecho a defender su patrimonio, teniendo que estar supeditada a lo que resulte de un proceso en el que se ejercita una acción que le es ajena, por parte de una entidad que no le representa, y con un ámbito tan genérico y amplio que no tiene en cuenta las concretas peculiaridades y circunstancias que concurren en el caso objeto de este pleito, que son sobre las que ha de decidirse la cuestión controvertida.

Por todo lo cual, ha de rechazarse la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia impropia articulada.

TERCERO.- Una vez desestimada la excepción hemos de abordar las cuestiones atinentes al fondo del asunto.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.'

Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

CUARTO.-En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo es claro y fácilmente comprensible, estableciendo el tipo de interés aplicable, que tras un primer año a un tipo fijo (estipulación tercera) será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más 1'35 puntos porcentuales, estableciéndose que tantoen el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS CON VEINTICINCO CENTÉSIMAS (4'250%) nominal anual.'

Es una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, la entidad de crédito demandante en el proceso previo de concertación del préstamo entregó a la actora un documento de propuesta de préstamo, que fue firmado por la misma, en el que se contiene el importe del capital, la duración del préstamo, las condiciones financieras, el tipo de interés el primer año, el tipo a partir de los primeros doce meses, la indicación de que el interés variable mínimo sería del 4'25% y que las revisiones serían anuales (documental a los folios 153ª 157 de las actuaciones). Estas condiciones financieras son las mismas que constan en la escritura pública firmada el 14 de febrero de 2007. En el acto del otorgamiento de la escritura, el Notario hizo constar expresamente que la escritura se ajustaba en cuanto a las cláusulas financieras, al orden y contenido establecido en el Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia en los préstamos hipotecarios. Que el Notario hizo todas las comprobaciones exigidas en la Orden sin que observase discrepancias con la oferta vinculante que tenía a la vista ni falta de correspondencia en el coste efectivo, comisiones o gastos para la parte prestataria que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras. A continuación el Notario en cuanto al interés pactado advirtió expresamente que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial era inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. Y textualmente advertía el Notario 'que se ha establecido límite a la variación del tipo de interés a la baja'.

Asimismo se hacía constar en la escritura que la parte prestataria renunció expresamente a su derecho a examinar esta escritura durante los tres días hábiles anteriores a los del otorgamiento.

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

Así pues, en este caso, en el proceso de formalización del préstamo la parte demandante recibió previamente a su firma en escritura pública información sobre las condiciones financieras que luego se plasmaron en la escritura, recibiendo una oferta por escrito que contenía tales condiciones, la cual fue firmada por la prestataria, como consta en las actuaciones. En el momento de su otorgamiento el Notario indicó en la escritura 'que se ha establecido límite a la variación del tipo de interés a la baja'. Se indica en la escritura igualmente que los comparecientes solicitaron que el Notario leyese la escritura, lo que hizo en su integridad, y enterados los otorgantes hicieron constar su consentimiento al contenido de la misma y la firmaron (documental folios 64 y 65 de las actuaciones).

A tenor de lo que resulta del contenido de los documentos mencionados consideramos que en este caso se cumplieron las condiciones de transparencia, que la actora fue informada de las condiciones financieras antes de contratar y en el momento de firmar la escritura, que tuvo la oportunidad de conocer y conoció la existencia de la cláusula que nos ocupa, y que comprendió sus consecuencias y su repercusión económica, haciendo el Notario advertencia expresa de su existencia.

Como ha dicho la ST. del TS de 9 de mayo de 2013 , la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Orden Ministerial que regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc... Seguidamente, y una vez tasado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si se han establecido límites a la variación del tipo de interés, y si esas limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

Por último, hay que significar que la cláusula que nos ocupa se encuentra ubicada en el lugar que le corresponde conforme a lo que establece el art. 6.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 en relación con el Anexo II de la misma, en cuyo apartado 3 bis se regula lo relativo al tipo de interés variable y se indica el orden del contenido de la cláusula, debiendo figurar, en primer lugar, la definición del tipo de interés aplicable, en segundo, lugar la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, y en tercer lugar, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Siendo este el orden que se sigue en la escritura pública objeto de este pleito. La cláusula no está, por tanto, ni enmascarada ni ubicada en un lugar secundario, sino en el lugar que establece la Orden Ministerial citada.

En definitiva, la cláusula suelo incluida en la escritura objeto de este pleito define el objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la prestataria conoció las condiciones económicas que contenía el contrato celebrado y las obligaciones asumidas.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2007 que efectúala Resolución recurrida, para dictar otra en virtud de la cual con desestimación de la demanda formulada por Dª Ascension , absolvemos a la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda.

En cuanto a las costas procesales, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte actora. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, por lo que entiende aplicable dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.

SEXTO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,13

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muruve Pérez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 23 de octubre de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 156/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamosla citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Claro Parra en nombre y representación de Dª Ascension contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias .

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-