Sentencia Civil Nº 24/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2016

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don Fernando Alañón Olmedo.

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A Coruña, tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de Casación número 2/2015, interpuesto, en nombre y representación de doña Leocadia , por la procuradora doña Carmen Belo González con la dirección letrada de don José Angeriz Antelo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 22 de diciembre de 2014, en el rollo número 396/14 , conociendo en segunda instancia de los autos de Juicio Verbal número 81/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo, sobre servidumbre de paso, siendo recurrida doña Tamara y don Jose Miguel , representados por el procurador don Ignacio M. Espasandín Otero y asistidos por la letrada doña Josefa Mª Muñiz Bello.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Doña Leocadia , aquí recurrente interpuso con fecha de registro de 26/02/2013 demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano de Carballo, ejercitando la acción negatoria de servidumbre de paso contra doña Tamara y don Jose Miguel , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:

'Que la propiedad descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de paso de ninguna clase a favor de la propiedad de la demandada descrita en el hecho segundo, condenando a los demandados a que así lo reconozcan y consientan, así como a que, en lo sucesivo, se abstengan de transitar de forma alguna por sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, todo ello con imposición de costas a los demandados'.

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 26-04-2013, acordando dar traslado de la misma a la parte demandada, señalándose para la celebración de la vista el próximo día 29/10/2013.

Segundo.-El juicio se celebró practicándose los medios de prueba propuestos y admitidos, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 25 de abril de 2014 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la señora Procuradora doña María del Carmen Vázquez Borrazás en nombre y representación de Dña. Leocadia , contra doña Tamara y Don Jose Miguel , representados por el señor procurador don José Luis Chouciño Mourón, debo absolverlos y los absuelvo de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Tercero.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 22 de diciembre de 2014 la Sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de las demandante doña Leocadia , contras la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 81/2013, y en el que son demandados Tamara y don Jose Miguel .

2°.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4°.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5°.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se ignora el criterio que pueda sustentar la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en cuanto a la procedencia de recurso de casación para ante dicha Sala, si el recurrente considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia. En su caso, el recurso se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

-Si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000. Además, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la 'tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social', por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Doña Tamara y don Jose Miguel están exentos de constituir el depósito y de abonar las tasas al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 4 de julio de 2013.

6º.- Líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo, con devolución de los autos'.

Cuarto.- Doña Leocadia interpuso con fecha 6 de febrero de 2015 recurso casación y extraordinario por infracción procesal para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 26 de enero de 2016, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 1 de marzo siguiente. Por providencia de 19 de abril de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de paso con rechazo de que el predio que se describe en el antecedente primero de la demanda tenga la condición de sirviente del que es propiedad de la demandada Dª. Tamara . Señala la actora que el predio de su titularidad fue adquirido de sus padres, D. Eduardo y Dª. Guadalupe , en cuya sucesión fue instituida heredera, tal y como resulta de la escritura de aprobación y protocolización de operaciones particionales llevada a cabo por escritura de fecha 26 de mayo de 1949. El predio en cuestión se describe en la demanda como (sic) 'una vivienda de planta alta, con una puerta de servicio, al viento Sur, compuesta de cocina y cuadra de ganados; en la planta alta, se halla iluminada por cinco luces de medio cuerpo, dos al viento Norte, dos al Sur y la otra al Oeste. A la parte del expresado viento Sur, un cobertizo destinado a recoger aperos de labranza y esquilmos y por el expresado viento Norte, un labradío que todo lo relacionado forma un solo inmueble, que mide la extensión superficial, con inclusión del terreno cubierto por los edificio de treinta y tres áreas, el labradío cinco ferrados y diecinueve cuartillos y el terreno ocupado por los edificios y una cantera de arrancar piedra, mide doce cuartillos. Confina todo lo relacionado al Norte, de Hernan , hoy más de la herencia; Sur, casa y terreno de Pilar , hoy la demandada Tamara ; Este, de Marcos y Ramón y otros; y Oeste camino público.'

Señala la demanda que la finca de la demandada, que se localiza al viento Sur de la anterior, tiene acceso directo por el Oeste y Norte con camino público. Se afirma que por el viento sur de la finca descrita en el párrafo anterior, formando parte de la misma, discurre un camino privado que da acceso a otras fincas que están en un plano superior y sobre el cual los demandados nunca tuvieron posesión alguna.

Se relata que desde hace meses los demandados están utilizando el camino en cuestión en lugar de acceder a las fincas de su propiedad por donde siempre lo hicieron.

La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario y, en lo que interesa, rechazó la afirmación de que el acceso a las fincas de su propiedad se viniera realizando por el viento Oeste, desde el camino público. Existe en ese punto un gran desnivel que obliga a que el acceso se haga por un camino, el litigioso, que se encuentra al norte de la finca de su propiedad y que es de común pertenencia, a la demandante y a la demandada; subsidiariamente se invoca la existencia de una servidumbre desde tiempo inmemorial.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 25 de abril de 2014 , desestimó la demanda rectora de litis sobre la base de atribuir al camino litigioso la condición de serventía. Se razona en la sentencia que no puede afirmarse que el camino litigioso pertenezca a la demandante. Constata que el acceso a las fincas de la demandada se ha realizado desde hace mucho tiempo, de manera constante y sin que exista una salida directa a camino público, a través del camino litigioso. Desde esa consideración se afirma la existencia de la serventía.

La resolución anterior fue objeto de recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de 22 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña donde se confirma la recurrida si bien por distintos fundamentos. Se rechaza en esta resolución que se esté en presencia de una serventía. Se razona que el camino se encuentra en la finca propiedad de Dª Leocadia y que todo el trazado posterior discurre por propiedades perfectamente delimitadas e identificadas; en segundo lugar que el camino no da servicio a una pluralidad de usuarios, por el contrario, tiene un trazado que conecta unas fincas con otras pero que ni siquiera discurre por los linderos de las mismas; en tercer lugar que el camino en ningún momento va entremurado; y finalmente que no existe en los títulos de los litigantes mención alguna a ese camino como lindero, al contrario de lo que sucede con el camino que se encuentra al viento Oeste de los predios donde la referencia al camino es patente.

Tras rechazar la existencia de serventía, la sentencia indica que la parte demandada no ha negado la realidad de una servidumbre de paso que gravaría su propiedad pero que tal carga se establece no en favor de los predios que pertenecen a la demandada sino en favor de fundos de terceras personas, en concreto de los que son titularidad de D. Alexis y de Dª Camila .

Sobre la base anterior se afirma que de la prueba practicada sí existe la evidencia de que en algún momento existió un negocio jurídico bilateral que muestra la voluntad favorable por parte del titular de la finca que hoy pertenece al demandante, dirigida a la constitución de una servidumbre de paso, de tal modo que no se está en presencia de un paso meramente tolerado. Para corroborar esa posición se alude a la antigüedad del paso, a la existencia de entradas que fueron respetadas en los vientos Este y Oeste y, además, que la propia orografía del terreno hace dificultoso el acceso directo desde el camino que discurre por el viento Oeste de la finca de los demandados.

SEGUNDO.- Señala la parte recurrente que se interpone recurso extraordinario por infracción procesal. Se ha manifestado por la Sala en multitud de ocasiones que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de enjuiciamiento civil , no es posible considerar que las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia tengan competencia para el conocimiento de este recurso extraordinario. Así, en palabras de la sentencia de 30 de junio de 2014, se señala que '...esta Sala no es competente para el conocimiento del recurso extraordinario de infracción procesal y sí sólo de motivos de infracción procesal previstos en el art. 469 de la LEC que deberán interponerse conjuntamente con el recurso de casación y como motivos de éste según dispone la Disposición Final Decimosexta 1 y regla 1ª de la citada Ley de trámites. No obstante la Sala viene siendo tolerante en este extremo, siempre que no concurran otras infracciones formales que determinen su inadmisión o la de la totalidad del recurso (por ejemplo, STSJG 16-2-2006 )'.

Dicho lo anterior y en la consideración de que el motivo de impugnación lo que realmente encierra es la denuncia de una infracción de corte procesal, subsumible en alguno de los supuestos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cumple señalar que el motivo de infracción procesal denunciado mixtura aspectos aparentemente heterogéneos.

Se dispone que el recurso se interpone al amparo de la causa 4ª del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil por infracción del artículo 218.1 del mismo cuerpo legal y del artículo 24 de la Constitución , explicando de manera inmediata que se ha producido una interpretación arbitraria de la prueba practicada. Se mezclan, por consiguiente, aspectos referentes a la congruencia de la resolución con otros que atienden a la valoración de la prueba, realidades, se reitera, completamente distintas y de todo punto heterogéneas. Así, la congruencia de las resoluciones judiciales alude a la necesaria correlación que debe existir entre lo pedido por las partes y lo resuelto por el Tribunal. Su inclusión como motivo de infracción procesal debe hacerse al amparo de la causa segunda del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . EL artículo 218 de la ley procesal se encuentra dentro de la sección segunda del capítulo VIII del Título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica 'De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos'. Evidentemente, el encaje procesal de la denuncia de la incongruencia como vicio de la sentencia se acomodaría a la causa 2ª del artículo 469.1. En tal sentido el acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 así lo dispone. Por el contrario, las cuestiones referentes a la valoración de la prueba encuentran su acomodo en la causa 4ª del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en tal sentido el Tribunal Supremo ha manifestado en su sentencia de 16 de marzo de 2016 que no cabe en el recurso extraordinario por infracción procesal, asimilable en cuanto a su esencia al de casación foral cuando analiza las pretendidas infracciones procesales, la revisión de la valoración probatoria, extremo que es reiterado por la Jurisprudencia y que solo en los casos de error patente es posible determinado análisis sin que esa mención pueda servir para una revisión de la prueba practicada. En igual sentido esta Sala se ha manifestado y así en la sentencia de 28 de enero de 2016 hemos afirmado que 'Es doctrina consolidada de este Tribunal la que señala que no es posible llegar en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada a menos que se articule tal posibilidad por el cauce adecuado. Efectivamente, el conocimiento de un recurso de casación no supone la existencia de una tercera instancia que permita un nuevo examen de la prueba practicada en la litis, con revisión del resultado que de tal actividad ha sido alcanzado por los tribunales de instancia. Solo cuando el error denunciado consista en una notoria y flagrante desviación de los cánones de interpretación de la prueba, se incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o se infrinja una norma imperativa de valoración probatoria cabe acudir al artículo 469.1, 4º para conseguir esa revisión. Así se ha sostenido en sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2011 , 29 de junio de 2012 o 5 de enero de 2015 , o en otras muchas del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 14 de septiembre de 2014 ). La base de tal posición es que el esquema procesal civil de nuestro derecho se conforma con dos instancias más los eventuales recursos extraordinarios que procedan, de tal modo que el examen del material fáctico y de la actividad probatoria corresponde, en exclusiva, a los tribunales de instancia sin que sea posible que en el tribunal de casación, o a través del recurso extraordinario de infracción procesal, se reitere la exposición de todo el litigio con la pretensión de que se produzca una reinterpretación fáctica del mismo'.

Ahora bien, no cabe duda de que el vicio de incongruencia determina una evidente infracción del orden procesal que se traduce en vulneración del derecho de los justiciables de no sufrir indefensión lo que implica, necesariamente, conexión con el artículo 24 de la Constitución Española en relación con la causa 4ª del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha indicado en su sentencia 114/2003 que «El vicio de incongruencia... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; 5/2001, de 15 de enero, F. 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, F. 6 ; 135/2002, de 3 de junio , F. 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; 5/2001, de 15 de enero , F. 4)'.La conexión de la congruencia con la tutela judicial efectiva permite considerar la denuncia de su ausencia por la vía del artículo 469.1, 4º, lo que incide en la posibilidad de que con la denuncia articulada en la forma que lo ha sido, la Sala tenga expedita la posibilidad de entrar en el análisis de la expuesta incongruencia.

TERCERO.- Como se indicó en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2015 , recogiendo lo declarado en la de 1 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo, la incongruencia tiene lugar cundo se resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y con ello se altera la causa de pedir, integrada por el conjunto de '[...] hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión [...]'. La incongruencia supone un desajuste entre los términos del fallo judicial y aquellos en los que las partes apoyaron su pretensión al conceder más de lo pedido, cosa distinta de lo pedido o por causa distinta de la que fundamenta lo pedido. En el último de los sentidos, el Tribunal Constitucional ha indicado en su sentencia 49/1992 que 'una resolución judicial que altera de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado por el art. 24.1 de la Constitución '. Cierto es que, como norma general, las sentencias absolutorias no pueden ser calificadas de incongruentes en los casos en los que la parte demandada haya solicitado la desestimación de la demanda, pero por el contrario, cuando la desestimación de la demanda se apoya en la estimación de un hecho impeditivo o extintivo del derecho pretendido, ajeno al que ha sido ofrecido por la demandada, sí cabrá sostener la existencia de incongruencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 indicaba que 'En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

En la demanda rectora de litis se planteaba una acción negatoria de servidumbre, pretensión anclada en la presunción de que el dominio se encuentra libre de cargas de suerte que bastará al demandante acreditar su condición de dueño del predio al que la acción se contrae para que sea estimada la pretensión. En el lugar opuesto, el demandado deberá acreditar la existencia de la carga o derecho que impide la declaración de libertad del fundo propiedad del actor. La consideración de un hecho extintivo, impeditivo o constitutivo de la pretensión del demandante en acciones de esta naturaleza, que no requiere la formulación de la correspondiente reconvención ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 en relación con la servidumbre de luces y vistas), deberá ajustarse a los elementos fácticos expuestos por el demandado so pena de apoyar la solución en elementos de hecho ajenos al debate enmarcado en el procedimiento. Desde otra perspectiva, que la consideración de hechos distintos de los alegados por el demandado para justificar el rechazo de la pretensión demandante, determina la incongruencia de la resolución pues la posición del demandado se ha sostenido al margen de su causa de pedir. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2014 '[...]la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )', de donde se deriva que la congruencia no solo es exigible desde la posición del demandante sino también de la del demandado, lo que refuerza la posibilidad de que las sentencias absolutorias sean incongruentes.

Sobre la base anterior, resulta que la sentencia acoge la realidad de una servidumbre de paso al contemplar la existencia de un título. Como acertadamente razona la sentencia recurrida, 'La constitución voluntaria de una servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la constitución «inter vivos» del derecho real, la concurrencia de un concierto de voluntades dirigido a ese fin'. La sentencia recurrida afirma que 'ante situaciones de hecho que vienen de nuestros ancestros, sobre las que no puede jurídicamente concluirse que estemos en presencia de una adquisición del derecho real de servidumbre de paso por prescripción inmemorial, pues no se pudo acreditar de forma más o menos cumplida que la adquisición sea anterior a la vigencia del Código Civil, puede estimarse que sí prueba la existencia de un título de adquisición derivado de un negocio jurídico bilateral, sobre cuya existencia y realidad no exista duda alguna, aunque, por el propio paso del tiempo y antigüedad en el concierto, las circunstancias exactas de lugar, tiempo y ocasión con el que se concertó no hayan quedado suficientemente esclarecidas'. La sentencia, por consiguiente, determina la realidad del título sobre la base de una situación de hechoque viene de nuestros ancestros, aunque no pueda llegar a calificarse de tiempo inmemorial. Tal afirmación, núcleo de la resolución recurrida, no puede admitirse. En primer lugar por razones sustantivas por cuanto, de facto, viene a alterar la configuración normativa de la adquisición por prescripción y, en segundo lugar, porque establece una presunción donde no existe de manera inequívoca una relación entre el hecho probado (la posesión) y el hecho presumido (el consentimiento generador de título); esta Sala ya se ha manifestado en ese sentido en su sentencia de 18 de septiembre de 2012 cuando afirmó que 'En efecto, compartimos el criterio de la sentencia recurrida cuando, sobre los datos de hecho determinados en la de primera instancia, afirma en su fundamento tercero: 'Como se señaló en el fundamento jurídico anterior, la situación de posesión continua no supone necesariamente la existencia de una concorde voluntad de los titulares de los predios afectados en orden a crear la servidumbre. Se está ante una situación susceptible de ser considerada como de mera tolerancia -máxime como sucede en este caso en el que las partes intervinientes ostentan una relación familiar -. Esta realidad, a nuestro juicio incuestionable, impide considerar aplicable el efecto derivado de los denominados facta concludentia.'

Pero además de lo anterior resulta, que el elemento determinante de la realidad del título, el consentimiento prestado por los causantes del demandante, ni siquiera ha sido mencionado en la contestación a la demanda. En otras palabras, no es posible considerar la existencia de una servidumbre adquirida en virtud de título cuando no se alega, ni implícita ni explícitamente, la realidad de un consentimiento que integraría un negocio jurídico dispositivo generador de la servidumbre. La adquisición de la servidumbre se apoyó, fácticamente, en la existencia de un uso inmemorial, adquisición por prescripción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , pues no otra conexidad jurídica cabe extender a la idea de uso inmemorial sin la incorporación de otras cuestiones adjetivas determinantes de hechos concluyentes, unívocos e inequívocos, que pudieran demostrar la realidad del consentimiento, oportunamente incorporadas al proceso, lo que no es el caso.

Cierto es que en la fundamentación jurídica la parte demandada alude a los artículos 82 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia y en especial al artículo 87 y que este precepto alude a la constitución de la servidumbre en virtud de título, pero también lo es que en momento alguno hay alusión a que por parte de los causantes del demandante, o por él mismo, se hubiera prestado el consentimiento requerido para la constitución de la servidumbre de paso de conformidad con el referido precepto. No es posible inferir que de la mera alegación de un precepto normativo implícitamente se está introduciendo en el debate el supuesto de hecho contemplado en la norma de que se trate.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia impugnada ha sido incongruente al desestimar la demanda negatoria de servidumbre de paso por considerar existente ésta en virtud de causas no alegadas por el demandado, situación que determina evidente indefensión a la demandante pues estaba excluida del contradictorio la causa finalmente acogida para rechazar el derecho pretendido por el demandante.

CUARTO.- La consecuencia de la declaración anterior no puede ser otra que la estimación de la demanda sin que sea preciso ni posible entrar en la valoración del motivo de estricta casación aducido pues ya no se parte de la existencia de la servidumbre constituida en virtud de título. Efectivamente, rechazada la existencia de serventía en la instancia, y rechazada la realidad de una servidumbre de paso por prescripción en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, no cabe entrar de nuevo en la valoración de aquellas pretensiones so pena de incurrir en una posible reformatio in peius, lo que tendría lugar de estimar alguna de las pretensiones ya desestimadas y cuyo análisis solo es posible en el conocimiento del recurso interpuesto por el favorecido por aquellas decisiones. En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2007 ha indicado que 'Despejadoslos óbices procesales propuestos conviene recordar que, en un cuerpo de doctrina ya bien consolidado, este Tribunal ha ido delimitando el concepto de reforma peyorativa al referirlo a una incongruencia que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la reciente STC 50/2007, de 12 de marzo , con cita de la STC 87/2006, de 27 de marzo , recogíamos la doctrina sentada al respecto recordando que:«[E]n la STC 310/2005, de 12 de diciembre , F. 2, la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación ( SSTC 9/1998, de 13 de enero, F. 2 ; 232/2001, de 10 de diciembre , F. 5)... Desde las primeras resoluciones de este Tribunal hemos afirmado que la prohibición de la reforma peyorativa, aunque no esté expresamente enunciada en el art. 24 CE , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, F. 7 ; o 28/2003, de 10 de febrero , F. 3). Es, además, una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero , F. 4) pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la Ley, incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo, F. 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , F. 3). Así pues, la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras, SSTC 15/1987, de 11 de febrero, F. 3 ; o 241/2000, de 16 de octubre , F. 3). En tal sentido, hemos advertido, no obstante, que no cualquier empeoramiento de la situación inicial del recurrente es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , sino sólo aquel que resulte del propio recurso del recurrente, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte, y con excepción del daño que derive 'de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes' ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero, F. 3 ; 40/1990, de 12 de marzo, F. 1 ; 153/1990, de 15 de octubre, F. 4 ; y 241/2000, de 16 de octubre , F. 2)».

La consecuencia de lo anterior deriva de la aplicación del apartado 1 , 7º de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de enjuiciamiento civil que señala que 'Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia.' En consecuencia, procede casar la sentencia impugnada y en su virtud se estima la demanda al no acreditarse carga o servidumbre alguna sobre el predio de la demandante a favor de los demandados.

QUINTO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a la imposición de las costas procesales devengadas por los recursos de casación y apelación, por el contrario las devengadas en la primera instancia se impondrán a la parte demandada habida cuenta de la estimación de la demanda rectora de litis. Devuélvase el depósito a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , confirmatoria de la de 25 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo.

Y en su virtud, estimando en su integridad la demanda formulada por doña Leocadia , debemos declarar que la propiedad descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de paso de ninguna clase a favor de la propiedad de la demandada descrita en el hecho segundo, condenando a los demandados a que así lo reconozcan y consientan, así como a que, en lo sucesivo, se abstengan de transitar de forma alguna por sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y ello con imposición a la parte demandada de las costas de la instancia y sin imponer las restantes que han sido devengadas en el procedimiento a ninguna de las partes litigantes. Devuélvase el depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.