Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 625/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 625-16.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia.
Juicio verbal nº 1.600-15.
S E N T E N C I A Nº 24/17
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de enero del año dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 625-16 los autos de Juicio Verbal
1.600-15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada Doña Elsa , Dª Maite y Dª Ruth que ha intervenido en esta alzada en su
condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra Sala Ballester y defendida por el Letrado Señor
Reig Mascarel y siendo apelado la parte demandante D. Domingo representada por el Procurador Señor
Llobell Perles y defendida por el letrado Señor Sánchez Márquez.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia y en los autos de juicio verbal nº e1600-15n fecha 13 de Mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demandada interpuesta por la Procuradora SR. LLOBELL PERLES en nombre y representación acreditada de D Domingo contra Elsa , D Maite y D Ruth representadas por el Procurador SR. SALA BALLESTER. Y en su virtud procede declarar que la finca sita en la C DIRECCION000 número NUM000 no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca sita en la C DIRECCION001 número NUM001 ni por cualquier otra servidumbre, condenando en virtud de ello a las demandadas a realizar las obras necesarias para suprimir la instalación de las tuberías de gas que por ellas se han instalado en su vivienda a través del pasillo propiedad del actor y sobre el que ningún derecho ostentan. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 625- 16.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de Enero de 2017 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Interpuso, Don Domingo demanda de juicio verbal ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso contra las demandadas Doña Elsa , Doña Maite y Doña Ruth .

La sentencia de instancia estima la demanda, interponiendo las demandadas recurso de apelación, siendo el fundamento de la impugnación el error material en la sentencia en relación al nombre de la calle en la que esta situada su vivienda y el error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error material existente, la parte actora en el suplico de su demanda solicitó que se declarase que el pasillo o pasadizo físicamente existente en la finca del actor sita en la DIRECCION000 NUM000 es de su propiedad exclusiva y que no existe servidumbre de paso alguna ni carga de ningún tipo que grave la misma como predio sirviente , solicitando la condena de las demandadas a estar y pasar por esta resolución y abstenerse a pasar por dicho pasillo y suprimir o eliminar la instalación de las tuberías de gas allí instaladas pues su inmueble de la DIRECCION001 NUM001 NUM002 no es predio dominante respecto de la finca de su propiedad.

El fallo de la sentencia incurre en el mismo error material que el suplico de la demanda y recoge la DIRECCION001 nº NUM001 en el fallo.

Es evidente el error material existente pues todo el procedimiento se centra en determinar si la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 está gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de las demandadas sita en la DIRECCION000 NUM001 , sin que el mismo tenga mayor transcendencia a los efectos de resolución del recurso, pues incluso la propia parte hoy apelante, pudo solicitar al haberlo advertido la aclaración de la resolución, no existiendo obstáculo alguno para proceder a la corrección del error en sede de apelación conforme al articulo 214.3 de la L.E.C . de manera que las referencias contenidas en la sentencia de apelación a la DIRECCION001 NUM001 deben entenderse en el sentido de que la referencia es a la DIRECCION000 nº NUM001 .

Segundo.- La parte demandada fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba alegado que en la inscripción registral de su finca aparece la servidumbre a su favor sobre la finca de la parte actora, en concreto en el documento nº6 de la demanda y nº1 de la contestación , en el que aparece un párrafo que dice que su finca linda con pasillo de entrada a jardín de Jose Ángel , alegando que registralmente se está reconociendo la existencia de la servidumbre.

Es preciso señalar, que la servidumbre de paso es de naturaleza discontinua y por ello, conforme al articulo 532 del C.C ., sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta sólo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme, admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del C.C.

La Jurisprudencia exige, como mínimo que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del C.C. ( SSTS DE 15 de Febrero de 1989(RJ1989/966 ) y 5 de Marzo de 1993 (RJ1993/2007). Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible, consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos , por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores , situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este criterio aparece en las SSTS de 23 de Mayo 1991(RJ1991/3785 ), 5 de Marzo y 30 de Abril de 1993 (RJ1993/2958), que consideran que dada la prohibición legal, no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del C.C.

Por tanto en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del C.C . y 33 de la Constitución Española de 1978, que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad de dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo que es en definitiva del propio concepto de servidumbre del artículo 530 del C.C ., impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: 1.-Que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título.

2.-Que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C ., al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva según el antiguo aforismo' odiossa sunt restringenda' No puede extraerse la consecuencia que pretende la apelante, pues la referencia que se contiene en la inscripción NUM003 no viene referida a su finca que esta situada en la planta NUM002 , la inscripción NUM003 se refiere a la vivienda sita en la planta NUM004 , vivienda que no es propiedad de la actora sino de Don Erasmo que si tiene derecho a servidumbre de paso por tal pasillo.

Alega el apelante el error en la valoración de la prueba pericial, documental y testifical practicada en las actuaciones, considerando que del resultado de las mismas queda acreditada la existencia de servidumbre a favor de la finca de su propiedad.

La Sala examinada y valorada la prueba no extrae la consecuencia que expone la parte demandada en su recurso, lo que queda acreditado es las demandadas propietarias de la planta baja sita en la DIRECCION000 nº NUM001 tienen un terreno en la parte trasera al que se puede acceder directamente desde su finca, no siendo necesario tener acceso por el pasillo propiedad del actora, que como ha quedado acreditado cuando el actor adquirió la planta baja , el derecho de paso quedó unicamente a favor del propietario de la planta alta sita encima de la vivienda de las demandadas.

La inicial demanda de la parte actora debe prosperar porque está reconocido que no existe título alguno constitutivo de servidumbre de paso por su finca como predio sirviente y a favor de los demandados como predio dominante. El hecho de que los testigos manifestaran que Don Jose Ángel hizó uso del pasillo para sacar hierbas con una llave que le proporcionó el actor, no debe entenderse en el sentido de que la misma se haya adquirido por el transcurso del tiempo, dado que la servidumbre de paso al ser discontinua sólo puede ser adquirida en virtud de título conforme establece el articulo 539 del C.C .

No quedando acreditado por la actividad probatoria desarrollada a instancia de la parte demandada procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Sala Ballester en representación de Doña Elsa , Doña Maite y Doña Ruth contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en fecha 13 de mayo de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.