Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 363/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2015 0005852

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000451 /2015

Recurrente: Benito

Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

Abogado: JUAN MARIA ABALO CASTEX

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 363/2016

Proc. Origen:Juicio de modificación de medidas divorcio núm. 451/2016

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 25 de enero de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 24/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 363/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas núm. 451/2016, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Benito , representada por el Procurador Sra. CASTRO ALVAREZ; como APELADO/IMPUGNANTE: DOÑA Santiaga , representado por el Procurador Sr. CERNADAS VAZQUEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 A Coruña, con fecha 15 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Beatriz Castro, en nombre y representación de Don Benito , contra Doña Santiaga , representada por el Procurador Don José Cernadas, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de fecha 20 de enero de 2014 , dictada por el Juzgado nº 10 de esta ciudad. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-INotificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Benito que le fue admitido en ambos efectos, Por la representación de DOÑA Santiaga se presento escrito de impugnación en tiempo y forma. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 15 de febrero de 2016 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benito contra Doña Santiaga , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de fecha 20 de enero de 2014 , dictada por el Juzgado nº 10 de esta ciudad; sin hacer imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Divorcio, dictada de mutuo acuerdo, por el Juzgado nº 10 de esta ciudad en el año 2014, consistente en la pensión de alimentos, acordando que se establezca en la cantidad de 450€, por la parte demandada se opone, alegando que no ha cambiado las circunstancias, y solicita, una modificación del régimen de visitas sin plantear demanda reconvencional.

En primer lugar, la solicitud contenida en el escrito de contestación de la demanda, de cambio en el régimen de visitas, se debe desestimar íntegramente. La solicitud en cuestión, lejos de integrar una alegación complementaria por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, diferente a la pretensión deducida en la demanda, variando esta de modo inoportuno y posterior al de la traba de la litis.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo...'

'Cuarto.- En el caso de autos, de la prueba practicada, se desprende que es indiscutible que no se ha producido reducción alguno en las necesidades de los hijos de los litigantes, nacidos en el año 2007 y 2010.

Pues bien, en el caso de autos ha quedado constatado, que, Don Benito , en el momento de firmar el acuerdo del art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el acto de la vista en el Juzgado nº 10, alegó que tenía los mismos ingresos que manifiesta que percibe en la actualidad, 2500€.

Por otro lado, se alega para modificar las cantidades pactadas, repito de mutuo acuerdo por ambas partes, un cambio laboral, pero, también se ha acreditado, que en el momento de firmar el acuerdo, Don Benito , ya tenía conocimiento de su cambio de trabajo, y a pesar de ello, repito, firmo el acuerdo en la cuantía de la pensión de alimentos.

También se ha acreditado, que en el año 2015, ha adquirido un vehículo de alta gama, y tiene varias cuentas, con un activo de 52.000€, y hay que tener en cuenta, lo que establece la jurisprudencia menor, en el sentido "los endeudamientos voluntarios en ningún caso pueden perjudicar a la obligación legal de alimentos."

Por ello, las alegaciones vertidas, no son relevantes y no constituye por sí misma, como reiteradamente manifiesta la jurisprudencia causa o motivo determinante de una modificación del 'quamtum' alimenticio por entender que todo lo alegado en la demanda, no fundamenta la disminución de la cantidad de pensión de alimentos.'

'Quinto.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Benito , realizando las siguientes alegaciones:

1ª) Con independencia de la variación sustancial, si algo ha quedado probado han sido las necesidades del alimentista, de los hijos. La madre fue concluyente en el interrogatorio. A la pregunta 'que gastos tienen sus hijos y a cuanto ascienden mensualmente contestó: aproximadamente 400 euros cada niño.'

Partimos entonces de esta base declarada, sin titubeos por la madre, 800 euros es el gasto de los dos niños. Y tanto el Código Civil como la jurisprudencia son claros sobre la obligación de ambos progenitores de contribuir a los alimentos de los hijos, en función de sus ingresos.

Hay que recordar que la pensión alimenticia que paga el padre es de 1000 euros actualmente. Esto quiere decir que no sólo está contribuyendo al 100% del sostenimiento de los gastos de los hijos comunes, sino que, está contribuyendo a un enriquecimiento injusto de la madre con el consiguiente empobrecimiento suyo que no sólo no le permite vivir con desahogo o comodidad, sino que realmente no le permite ni sobrevivir y atender sus propias necesidades, ni las de sus hijos cuando se encuentran con él.

2ª) El Juzgador ha incurrido en errores de hecho al no tener en cuenta todos los medios probatorios aportados por esta parte.

a) Dice el juez a quo:... ha quedado constatado, que, Don Benito , en el momento de firmar el acuerdo...alegó que tenía los mismos ingresos que manifiesta que percibe en la actualidad, 2500 €...

Esto es un error, él no alegó esto ni mucho menos. Ha quedado acreditado con prueba documental lo que ganaba entonces (más de 6000 euros) y lo que gana ahora (2442 euros mensuales).

Es ilustrativo el interrogatorio de la propia letrada demandada. En la primera pregunta dice Vd. percibió unos 6.000 euros al mes... en el momento del divorcio cuando se fijaron las medidas de mutuo acuerdo?...

Corrobora así y parte de la base que el Sr. Benito al tiempo del divorcio, ganaba tres veces más que ahora. Esto coincide con la prueba documental aportada y así él, lo explicó seguidamente muy claro...llevaba un mes en TSK con retribución nacional de 2.500, también se comunicó que sus condiciones salariales, además de los 2.500 euros eran unas dietas de expatriación...

Y cuando la letrada le preguntó si en base a esos 2.500 euros se pactó la pensión, el Sr. Benito contestó muy claramente...no, la cifra se pactó con anterioridad...

El error del juez a quo, con todos los respetos, ha sido considerar que en base a los 2.500 se pactó una pensión de 1.000 euros. Esto no es verdad.

Error que, a preguntas de la letrada demandante, el Sr. Benito aclaró y explicó, quedando muy claro y sin género de dudas, cuáles eran sus rendimientos al tiempo del divorcio:

La letrada lo explicó nuevamente en la fase de conclusiones: que lo que se puso en la demanda en relación a los 2.500 era provisional y puntual en aquel momento. Si la leemos bien, dice textualmente que dicha cantidad era...estimada y con las debidas reservas...

Con todos los respetos, el juez se quedó erróneamente con la cifra de 2.500 sin contrastar dicha cifra con las aclaraciones que el Sr. Benito realizó en el interrogatorio y la letrada en fase de conclusiones y, en clara contradicción con todo lo que acredita la extensa prueba documental aportada por esta parte y sobre la que el juez a quo ni se pronuncia.

b) También se ha acreditado, que en el año 2015, ha adquirido un vehículo de alta gama, y tiene varias cuentas, con un activo de 52.000€, y hay que tener en cuenta, lo que establece la jurisprudencia menor, en el sentido 'los endeudamientos voluntarios en ningún caso pueden perjudicar a la obligación legal de alimentos.'

El vehículo al que se refiere no es de alta gama. La única que tiene vehículo de alta gama es la demandada, el vehículo Mercedes Benz, clase B, que usaba el matrimonio se la adjudicó por una cantidad muy asequible, dado que era el vehículo familiar. Ella sí tuvo capacidad económica para hacer frente a la compra de este vehículo de alta gama, él no.

El vehículo de Don Benito es un Nissan, no es de alta gama, tiene motor de 1.600 de cc y 130 cv y no es un capricho. Es una herramienta necesaria para poder cumplir el régimen de visitas con sus hijos y dar seguridad a sus viajes. Ahora trabaja en Madrid y tiene que subir A Coruña fines de semana alternos- 1300 km., cada fin de semana- (en 6 meses ha realizado 20.000km). Necesitaba un coche y se compró el que calidad-precio fue más asequible. Lo compró con los ahorros y su inversión fue de 29.300 euros, de los cuales 500 pagó de señal, 19.800 por transferencia bancaria y 9.000 euros financiados en cuotas de 235 euros mensuales. No es alta gama, ni de Audi, ni Mercedes, ni BMW.

En cuanto a los activos de las cuentas bancarias: otro error es considerar que el Sr. Benito tiene ahorrados 52.000 euros. Ese es el saldo en cuenta que aparece en la Averiguación patrimonial del año 2014, como saldo al 31 de diciembre de 2013. Tal como declaró el Sr. Benito en el interrogatorio, desde diciembre de 2014, durante todo el año 2015 y 2016, sus ingresos no cubrían su supervivencia y el pago de la pensión alimenticia, viéndose obligado a cubrir la misma gracias a estos ahorros que hoy por hoy no existen. El saldo actualizado no es ni mucho menos el actual. El Sr. Benito dijo claramente que si no hubiera sido por esos ahorros no hubiera podido pagar la pensión.

3ª) Prueba documental ofrecida por esta parte que acredita la fundamentación y petición de la demanda, y no ha sido valorada por el juzgador.

Los documentos aportados a la vista del juicio fueron.

- Documento 8.- Contrato de trabajo en Assignia Infraestructuras. Acredita su situación laboral actual desde noviembre de 2014, con sede en Madrid y salario bruto anual de 43694 euros para el año 2015.

- Documento 9.- Certificado de Assignia de retribución para el año 2016. Acredita la misma retribución de 43.694 euros brutos anuales para el año 2016.

- Documento nº 10. Certificado de retenciones del año 2015 de la empresa Assignia. Acredita su retribución en 2015 de 43.694 euros brutos.

- Documento nº 11. Nóminas de la empresa Assignia del año 2015.

Acredita una retribución mensual neta de 2442 euros mensuales en 14 pagas.

- Los documentos nº 12,13,14,15 y 16. Rendimientos año 2014; IRPF 2014. Datos Fiscales 2014. Acreditan una retribución bruta en renta de 52.489,07 euros anuales (otra parte de sus rendimientos estaban exentos de tributar por su condición de expatriado). El líquido mensual superaba los 5000 euros

- Documentos, 17,18,19, 20,21. Rendimientos año 2013. IRPF 2013. Datos Fiscales 2013. Certificados de Retenciones de TSK y LIC y nóminas 2013 (LIC y TSK). Acreditan una retribución neta superior a 5000 euros mensuales.

Por lo tanto, 5000 euros mensuales en 14 pagas los años 2013 y 2014.

- Documentos 22 y 23. Contratos de trabajo TSR (2012 y 2014) y baja voluntaria el 16 de noviembre de 2014. Acredita condiciones salariales y baja voluntaria sin indemnización.

- Documentos 24 y 25. Contrato de trabajo Espacia Avante SL (2014) y baja voluntaria en diciembre 2014. Acreditan condiciones salariales y su baja en el mes siguiente a la contratación sin indemnización.

Las bajas fueron voluntarias. El único objetivo del padre desde siempre, era conseguir un trabajo que le admitiera volver a España y acercarse a sus hijos, tras un período de tres duros años en el extranjero, en Argelia y Marruecos.

Esta prueba de parte, viene corroborada por la prueba que obra en autos consistente en la Consulta integral del COJPJ, del año 2014 referente a Don Benito que acredita un rendimiento neto de trabajo de 60.355,40 euros en el año 2014, que supusieron 5.029,62 euros mensuales que, frente a los 2.442 del 2015 y 2016 supone 67% menos de sueldo.

En conclusión, la prueba documental habla por sí sola y contradice el fundamento de la sentencia de instancia que, erróneamente valoró el interrogatorio del Sr. Benito en contradicción con extensa y coincidente prueba documental.

Insistimos, esta reducción de ingresos (67% menos de lo que ganaba cuando pactó la pensión de alimentos), es un cambio sustancial que hay que valorar, máxime cuando la citada pensión cubre con exceso los alimentos necesarios de los menores (800 euros).

4ª) Empobrecimiento actual del Sr. Benito .

Esta parte también ha acreditado otra variación sustancial que no ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia: los gastos actuales del Sr. Benito son bien distintos a los que tenía cuando pactó la pensión:

Entonces, por su condición de expatriado no tenía gasto de vivienda, ni de viajes, vuelos, gasolina, coche etc., todo el salario era limpio para hacer frente a su propio sostenimiento y el de su familia.

Ahora, con el contrato de alquiler de la vivienda de la CALLE000 NUM000 , aportado a la demanda (Doc.7) y el Doc. 26 aportado a la vista, ha quedado acreditado un gasto superior a 1.000 euros mensuales, entre renta y suministros.

También tiene gasto de viajes, gasolina, coche, los desplazamientos Madrid-Coruña- Madrid que lo soporta él sólo, suponen más de 200 euros de incremento mensual de gasto.

En conclusión: percibe 2500 euros menos que cuando pactó el divorcio y tiene más de 1200 euros de gastos que antes no tenía. Y son gastos necesarios.

Esto es una variación sustancial que erróneamente el juez a quo no ha tenido en cuenta, ni siquiera se ha pronunciado sobre este extremo.

5ª) Situación actual: La demandada Sra. Santiaga tiene más ingresos que el Sr. Benito .

Hay un documento que prueba dicha variación sustancial, y que tampoco ha sido valorado en la instancia: Así la Consulta integral COJPJ del año 2014, referente a Doña Santiaga acredita su rendimiento neto de trabajo en 31.531,30 euros que supusieron 2627,08 euros netos mensuales, frente a los 2442 del 2015 y 2016 del Sr. Benito .

Es decir, percibe más salario que al tiempo del divorcio y actualmente tiene menos gastos que el Sr. Benito . Incluso ahora tiene menor gasto en gasolina y transporte para ir al trabajo. Al tiempo del divorcio trabajaba en DIRECCION000 , a 43 km, con peaje, de su domicilio y ahora trabaja en DIRECCION001 a 5 km.

Además, tal y como ha quedado acreditado con las posiciones bancarias que fueron aportadas por la misma en fase de prueba, nos encontramos con una economía familiar sencilla, media, sin grandes gastos que le han permitido tener un alto nivel de ahorro, gracias a la pensión alimenticia que no consumen los hijos y gracias a que ella no aporta nada al sostenimiento económico de los hijos.

Así ha quedado acreditado que la demandada posee más de 53.000 euros con imposiciones a plazo fijo:

29/07/14 Apertura imposición NUM001 29/07/14 -44.000,00 10.000,00.

29/07/14 Transferencia de Santiaga 29/07/14 53.000,00 54.000,00

29/07/14 Transferencia de Santiaga 29/07/14 1.000,00 1.000,00

6ª) Conclusión. Sobre la contribución a las cargas familiares

Habida cuenta de la variación sustancial de las circunstancias, deben analizarse las nuevas circunstancias y adaptar la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos:

La situación actual es la siguiente: los hijos tienen 800 euros de gastos mensuales que deben afrontarse en función de los ingresos de los progenitores, y como ambos perciben prácticamente lo mismo, deberán contribuir al 50% el padre, con 400 euros y la madre con otros 400 euros.

Además, ambos deben continuar contribuyendo al gasto de hipoteca del domicilio familiar, 285 euros cada uno. Recordar que el Sr. Benito tiene bloqueado el inmueble familiar viéndose obligado destinar sus rendimientos a pagar el alquiler de otra vivienda. Circunstancia que es una variación sustancial que no ha sido tenida en cuenta por el juzgador.

Además, ambos tienen la obligación de pagar al 50% de los gastos extraordinarios. Pago que religiosamente realiza el Sr. Benito tal y como quedó acreditado en el interrogatorio y con prueba documental.

Así las cosas, sólo si se reajusta el importe de la pensión alimenticia a las circunstancias actuales, el Sr. Benito , podrá ajustar sus ingresos y gastos y vivir dignamente y ofrecer a sus hijos la estabilidad que merecen.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de sentencia, por la representación procesal de Doña Santiaga se realizaron las siguientes alegaciones:

1ª) Centrándonos en la manifestación del apelante referente a que la madre fue concluyente en el interrogatorio cuando se le preguntó sobre los gastos que tienen sus hijos, y a cuánto ascendían mensualmente, es total y absolutamente incierta la manifestación que se realiza de adverso respecto a que 'Doña Santiaga declaró sin titubeos que los 800€ era el gasto de los niños.'

Del visionado de la grabación de la vista, al minuto 03:51, cuando se le pregunta sobre los gastos de los menores y a cuánto ascienden, Doña Santiaga contesta 'No lo sé... a lo mejor...sobre 400€ cada uno...' pero previamente hace una relación de determinados gastos entre los cuales no incluye por ejemplo, la ropa...

No se discute, obviamente, que la obligación de contribuir a los alimentos es de ambos progenitores, ni ese es el tema de debate, sino que lo que se analiza es si las circunstancias económicas del demandante hoy apelante han variado de forma involuntaria o no buscada a propósito, toda vez que las necesidades de los menores fueron ya previstas en anterior resolución y, recordemos, asumidas voluntariamente por el padre. Por tanto, la manifestación realizada de adverso de que el padre está contribuyendo con la aportación de 1.000€ año 100% al sostenimiento de los gastos de los hijos comunes y que esto contribuye a un enriquecimiento injusto de la madre, significa desconocer la realidad de la vida de los hijos, pues no se tiene en cuenta que dichos hijos, además de esos mínimos gastos fijos reseñados por la madre, tienen otros muchos, a los que la madre además contribuye no sólo con su economía sino con su atención y dedicación permanentes.

Los alimentos de los hijos menores de edad no son nunca matemática pura como se alega de adverso, por lo que no resulta admisible tal manifestación porque ni el Código Civil, ni la jurisprudencia de los Tribunales contempla que los alimentos a los hijos menores de edad sean lo mínimo imprescindible, dado que éstos a diferencia de los alimentos para los hijos mayores de edad, derivan de la patria potestad, no resultando nunca de recibo que una reducción de ingresos del obligado al pago buscada a propósito (tanto en el interrogatorio rendido por el demandante como en el recurso de apelación se reconoce que dejó sus trabajos voluntariamente), cuando ya se había obligado voluntariamente el abono mensual de 1000€.

2ª) Efectúa el apelante un análisis totalmente subjetivo y superficial, tanto de la sentencia como de lo acaecido en el procedimiento del que dimana la misma, mediante una genérica alegación de error sobre la valoración de la prueba,sin hacer el más mínimo análisis sobre los parámetros que establece el Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación.

No existe error alguno por parte del Juzgador a la hora de apreciar la prueba propuesta por las partes, no existiendo ni error de hecho, ni valoraciones ilógicas, ni opuestas a la máxima de la experiencia.

Pretende el apelante sustituir la facultad de libre apreciación o valoración de la prueba practicada en la instancia y el criterio objetivo e imparcial del Juzgador por el suyo propio, pasando a analizar lo que denomina fundamentos erróneos, basándose en que es un error del Juzgador lo manifestado en el fundamento jurídico cuarto, párrafo segundo de la sentencia recurrida, así 'ha quedado constatado que Don Benito en el momento de firmar el acuerdo...alegó que tenía los mismos ingresos que manifiesta en la actualidad...'

Manifiesta el apelante que esto es un error, que no alegó esto ni mucho menos, cuando esta parte acreditó documentalmente (documento nº 3 de los aportados con la contestación a la demanda) que el Sr. Benito manifestó en su contestación a la demanda de divorcio textualmente 'como previsión estimada y con las debidas reservas que sus emolumentos salariales ascenderían a 2.500€ mensuales', y además a preguntas del letrado de esta parte, 'En su contestación a la demanda, Vd. Manifestó que estaba ingresando 2.500€ y contesta 'Sí, si, es correcto.'

Pretende el ahora apelante que lo que manifestó en el interrogatorio de modificación de medidas, bastante confuso por cierto, destruya lo que reconoció por escrito en anterior procedimiento, cuando lo que ocurre en realidad es que :

a).- La actitud y comportamiento del Sr. Benito ha sido siempre de ocultación de datos y poca, por no decir nula, transparencia a la hora de mostrar los ingresos reales de lo que percibía al momento de la disolución del matrimonio por divorcio, falseando su situación o cuanto menos ocultándola, para dejar a sus hijos sin los alimentos que sin duda le correspondían y le corresponden. Por ello, pactó voluntariamente en sede de medidas provisionales de divorcio y ratificó en el procedimiento principal, 1000€ en concepto de alimentos para sus hijos, a fin de que no se practicase prueba sobre sus ingresos reales y solo ahora en sede de modificación de medidas y de manera torticera y tendenciosa viene a manifestar que sus ingresos eran de alrededor de 6.000€.

Con base en todo lo anterior, no hay error por parte del juzgador, toda vez que lo que se ha tenido en cuenta para la confirmación de la cantidad de 1000€ ha sido lo manifestado por el Sr. Benito en el procedimiento de divorcio (2.500€), y con base en eso ha de analizarse en el procedimiento de modificación de medidas si ha habido una alteración de esas circunstancias.

Se ha limitado, el apelante, como reconoce en su recurso, a aportar en la instancia una documentación 'escueta' y limitada, pero no señaló que el cambio de trabajo había sido buscado a propósito y voluntariamente, tal y como reconoce reiteradamente en el interrogatorio al que es sometido, y reconoce incluso ahora en el recurso, al folio 7 que 'las bajas fueron voluntarias', no aportando mayores datos respecto de su situación patrimonial, pues la documentación existente figura unida a autos porque esta parte solicitó la averiguación patrimonial del actor en fecha 9 de diciembre de 2015 y fue admitida por el Juzgador por Providencia de 22 de diciembre de 2015.

Así, esta parte ya puso de manifiesto, en el hecho segundo de la contestación a la demanda de modificación de medidas, que el hoy apelante, pese a manifestar que percibía mensualmente la cantidad de 2.399,21€, dicho importe no coincide con lo reflejado en el contrato de trabajo que aportó con la demanda como documento nº 5 del que se desprende que su retribución anual asciende a 43.694 euros, los cuales divididos en 12 mensualidades suponen una cuantía de 3641 euros al mes.

b).- También induce el demandante a confusión, cuando ahora en la demanda de modificación de medidas manifiesta que al tiempo de la ruptura del matrimonio percibía 5.000€, cuando en la contestación a la demanda de divorcio manifestó que 'como previsión estimada y con las debidas reservas sus emolumentos salariales ascenderían a 2.500€, mensuales. Extremo éste acreditado con la aportación por esta parte del documento nº 3 con la contestación y oposición a la demanda de modificación de medidas.

c).- La ocultación de su verdadera y real situación económica conllevó que al momento de la comparecencia de Medidas Provisionales aceptase voluntariamente abonar 1000€ mensuales en concepto de alimentos para sus hijos, cantidad que mantuvo también voluntariamente en el momento del procedimiento principal de divorcio.

Por tanto no hay error alguno de apreciación por el Juzgador de Instancia cuando manifiesta que ha quedado constatado que Don Benito , en el momento de firmar el acuerdo...alegó que tenía los mismos ingresos que manifiesta que percibe en la actualidad. El Sr. Benito manifestó en su contestación a la demanda que tales eran sus retribuciones salariales, pretendiendo ahora en trámite de modificación de medidas, reconocer lo que esta parte intentó probar en anterior procedimiento: que sus ingresos eran muy superiores a lo manifestado entonces y por ello aceptó voluntariamente, repetimos, una cantidad de 1000€ mensuales para sus hijos.

Es pacífico el criterio de la doctrina jurisprudencial que entiende que recae en quien plantea una modificación de las medidas fijadas en sentencia firme, acreditar la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias.

3ª) Mostramos total disconformidad con lo expuesto de adverso respecto de que el coche comprado por el actor, hoy apelante, no sea un vehículo de alta gama. Se trata de un vehículo de alta gama, sin género de dudas, toda vez que el Sr. Benito no ha adquirido un Nissan Micra, sino un Nissan X Trail (es decir, la gama alta de la marca Nissan) esto es, un todoterreno nuevo y cuyo importe básico no baja de 26.950€ para los motores diesel como es el caso, tal y como se desprende del resultado de la averiguación patrimonial practicada al Sr. Benito a petición de esta parte, como ya hemos manifestado anteriormente, habiendo ocultado dicha circunstancia el actor en su demanda.

El vehículo que usa mi mandante y al que se alude de adverso, efectivamente es un Mercedes. Se trata de un Mercedes adquirido en el año 2008, cuando las partes aún estaban casadas y formaban una familia. No se le ha adjudicado dicho coche a mi mandante, sino que era el vehículo familiar que siguió utilizando cuando el Sr. Benito trabajaba fuera de España y tras el divorcio en el año 2014, apremiándole el actor para que Doña Santiaga le abonase su parte del mismo.

Ese fue el motivo por el cual la Sra. Santiaga le abonó 4.000€ en 2 transferencias realizadas al Sr. Benito en el mes de enero de 2015, tal y como hemos acreditado por medio del documento nº 4 aportado con la contestación a la demanda.

Por lo que respecta a los activos de las cuentas del Sr. Benito , resulta casi insultante la manifestación de la adversa en el folio 5 de su recurso, toda vez que el resultado de la averiguación patrimonial del Sr. Benito se refiere al año fiscal 2014( recordemos que la declaración de la renta del ejercicio del 2014 se presenta en el año 2015) y los saldos de las cuentas bancarias se refieren a diciembre de 2014 (último mes del ejercicio fiscal cuya declaración del IRPF se presenta). Por tanto, el saldo de la cuenta del Sr. Benito cuyo importe asciende a 52.000 euros se refiere a diciembre de 2014, no a diciembre de 2013, tal y como pretende hacer creer la adversa.

4ª) Manifiesta la adversa que el Sr. Benito percibe 2.442€ en 14 pagas, de lo que resulta un importe de 34.188€ que a su vez, divididos por 12 meses, suponen 2.849€/mes, cuantía que percibe el actor-apelante mensualmente.

Persiste la adversa en retrotraer el presente objeto del procedimiento de modificación de medidas al anterior juicio de divorcio en el cual, tal y como reconoció el Sr. Benito en el interrogatorio, en el escrito de contestación a la demanda de divorcio, manifestó que sus rendimientos ascendían a 2.500€/mes y sobre esa base se pactó la cuantía de alimentos por importe de 1.000€/mes tanto en fase de medidas provisionales, como del juicio principal de divorcio. Así lo reconoció el Sr. Benito en el interrogatorio.

Por tanto, si de la manifestación adversa se deduce que, en la actualidad, el Sr. Benito percibe mensualmente 2.849€. estaría incluso percibiendo mayor cantidad que en el procedimiento de divorcio. El Sr. Benito no ha acreditado ningún cambio sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el anterior procedimiento de divorcio para pactar una pensión alimenticia a favor de los hijos por importe de 1000€. Recordemos que el cambio sustancial alegado por quien pretende modificar unas medidas definitivas, no puede ser buscado a propósito, como es el caso que nos ocupa y sobre lo que se basa la petición de modificación de medidas, puesto que los gastos de los menores son iguales (sino mayores) que los existentes en el momento del divorcio.

El Sr. Benito reconoció en el interrogatorio, a preguntas de esta parte, que había dejado de trabajar para la empresa TSK Electronica de forma voluntaria, para tener mejores condiciones y que dicha decisión de abandonar ese puesto de trabajo fue tomada por el Sr. Benito en el mes de noviembre de 2014, tal y como manifestó a preguntas del Mº Fiscal.

Por tanto, no se sostiene lo manifestado de adverso en el correlativo respecto de que la documental obrante en autos no ha sido valorada por el Juzgador, ni que se haya producido un cambio sustancial que haya de ser tenido en consideración en el presente procedimiento, toda vez que todos los cambios habidos en el presente caso lo han sido como consecuencia de la única decisión del Sr. Benito que ya era perfectamente consciente de la obligación asumida voluntariamente, para con sus hijos, de abonar una pensión alimenticia por importe de 1000€.

5ª) Los ingresos de mi mandante no han variado, tal y como ha quedado acreditado, pero aunque fuera el caso, hemos de recordar que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es que el actor, en este caso el Sr. Benito , demuestre que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, y que dicho cambio no haya sido buscado a propósito por quien lo pretende.

Resulta totalmente falso lo manifestado de adverso respecto del supuesto nivel de ahorro de mi mandante y reiteramos la manipulación que se realiza de adverso con la documental obrante en autos, lo que podría incluso ser objeto de mala fe procesal.

Así, pues, por la adversa se manifiesta en la página 9 de su recurso, lo siguiente:

Así ha quedado acreditado que la demandada posee más 53.000 euros en imposiciones a plazo fijo:

29/07/14 Apertura Imposición NUM001 29/07/14 -44.000,00 10.000,00

29/07/14 Transferencia de Santiaga 29/07/14 53.000,00 54.000,00

29/07/14 Transferencia de Santiaga 29/07/14 1.000,00 1.000,00

Pues bien, la realidad es que la adversa hizo un uso torticero de uno de los documentos aportados por esta parte, cumplimentando el requerimiento judicial efectuado, puesto que de la integridad del documento se puede observar que no se trata de una cuenta de mi mandante, sino de sus padres, Doña Fermina y D. Gabino .

Los 53.000€ que señala la adversa constituyen unos ahorros de los padres de la Sra. Santiaga , que se encontraban en otra entidad bancaria (Banco Santander) a la del Banco Sabadell, para la que trabaja Doña Santiaga . Por tanto, los padres de ésta, quienes confían en su hija, deciden traspasar ese dinero al Banco Sabadell, aprovechando un producto bancario, en concreto un plazo fijo, que les beneficiaba. Para ello, como no disponían de cuenta corriente en el Banco Sabadell, realizan una transferencia por importe de 54.000€ en fecha 28 de julio de 2014 a la cuenta de su hija, Doña Santiaga a fin de que ésta se encargue de gestionarles la apertura de una cuenta, y una vez realizada dicha gestión, les trasfiere, al día siguiente (29 de julio de 2014) la suma de los 54.000€ a la nueva cuenta aperturadas transfiriendo a su vez 44.000€ a un plazo fijo, motivo por el cual en la cuenta de los padres de mi mandante sólo quedaron 10.000€.

Se acompañan como Documentos nº 1 a 7, la documental que acredita el itinere de ese dinero así como la titularidad de la cuenta corriente en la que estaba ingresada la cantidad de 54.000€ a la que se alude de adverso.

6ª) Impugnación de la sentencia: Falta de motivación en la no imposición de costas en primera instancia pese a desestimarse totalmente la demanda.

En el fundamento de derecho quinto se recoge textualmente 'No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas' y en el Fallo de la sentencia 'No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

El art. 394.1 de la LEC referente a la condena en costas de la primera instancia las impone a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como ha ocurrido en el presente procedimiento, utilizando la excepción de no imposición de costas cuando hace referencia a '(...) salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Esta excepción ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, por ser la regla especial, y no darse dicho supuesto en la presente litis, siendo regla general el imponer las costas, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del art.394 de la Ley Rituaria .

En el presente supuesto no existen dudas respecto de la conveniencia de imponer las costas al demandante, puesto que el Sr. Benito ha mantenido una actitud de ocultamiento de la realidad de su situación económica y patrimonial, no dudando en invertir el principio de la carga de la prueba exigiendo a mi mandante 'desnudarse económicamente' (recordemos el requerimiento efectuado de adverso a los efectos de que la Sra. Santiaga aportarse declaraciones de la renta, nóminas, contrato de trabajo actualizado, certificación actualizada de posiciones bancarias y saldos actualizados, movimientos de los 2 últimos años de las cuentas corrientes y productos, movimientos de los 2 últimos años de las tarjetas de crédito) cuando él mismo ni se ha dignado en aportar todo eso al procedimiento, siendo procesalmente quien tiene obligación de hacerlo.

IV.-En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de d. Benito se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) De contrario se limita a reseñar determinadas Sentencias que no deben ser acogidas, por cuanto hay razón para admitir otras múltiples y numerosas Sentencias, que existen contrarias a dichos criterios fundamentalmente en materia de Derecho de Familia.

Esta parte ha actuado de buena fe. Ha probado y aportados todos los documentos económicos habidos y por haber (desnudándose económicamente) para acreditar su situación económica, muy distinta a la existente al tiempo del Divorcio.

Resulta necesario resaltar que en este tipo de procedimientos en que se ventilan cuestiones sustanciales susceptibles de cambios en el tiempo, y de relevancia afectantes a menores, deben valorarse las circunstancias concurrentes, sin que pueda imponerse siempre el criterio general del vencimiento en materia de costas, contemplado para los procesos declarativos, con carácter general, siendo éste el caso en que no puede partirse a priori de lo infundado de las peticiones del apelante. ( Audiencia Provincial de Zaragoza, Sentencia nº 160/2016 de 22 marzo ).

La pretensión de modificación de medidas por parte de Don Benito , no puede considerarse como una actuación de mala fe, temeraria o carente de justificación, ya que existían cambios en sus circunstancias económicas, que alojaban la duda de una posible

alteración en las condiciones acordadas, viéndose obligado a acudir al procedimiento de modificación de medidas, al ser este el camino que marca la ley para poder revisar judicia1mente las medidas pactadas con anterioridad. ( Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia 405/2012, de 7 de junio ).

La Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, ha modificado en relación con el criterio de imposición de las costas en primera o única instancia, indicándose en su preámbulo que'En relación a las costas procesales, se establece para los procesos de única o primera instancia, el criterio del vencimiento, pero con la posibilidad de que el Tribunal pueda exonerar de las mismas, cuando concurran circunstancias que justifiquen su no imposición'.

El sistema objetivo del vencimiento, en sintonía con lo establecido en el articulo 394.1 LEC :'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

La expresión parece aludir a especiales dificultades en el enjuiciamiento de la decisión impugnada, bien porque la decisión venga determinada por una valoración de pruebas, valoración que puede ofrecer un evidente margen de subjetividad, o el enfoque de la demanda, aunque no haya sido estimada, no esté exenta de criterios interpretativos nada desdeñables.

Para la interpretación de esta expresión, no existen actualmente pronunciamientos jurisprudenciales especialmente contundentes, no obstante, de manera orientativa, la Sala Primera del Tribunal Supremo, se limita en muchas de sus Sentencias a 'no hacer declaración sobre las costas causadas en ambas instancias, pese a la desestimación de la demanda, en atención a las dudas de hecho y de derecho que plantea la cuestión debatida y que ha dado lugar a distintas soluciones en primera y en segunda instancia'. ( STS, Sala la de 28 septiembre 2012 ).

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Por tanto, en casos en que no existe jurisprudencia, o la existente no es suficientemente clara, o incluso resulta contradictoria, puede considerarse que existen serias dudas de derecho. A falta de previsión específica en materia de costas en los procedimientos de familia, jurisprudencialmente está consolidada la doctrina que entiende que la especial naturaleza que tratan los procedimientos de familia, comporta como norma la no imposición de costas. ( Sentencia de Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de abril de 2013 , Sentencia de Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de julio de 2015, n° 751/2015 , Sentencia de Sección la de la Audiencia Provincial de León, de 8 mayo de 2000, n° 305/2000 ).

Parece evidente que puede integrar un supuesto 'seriamente dudoso', a los efectos que nos ocupan, la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios sobre la cuestión controvertida o, incluso, de una jurisprudencia vacilante sobre la misma. Ni qué decir tiene que no resulta de recibo que puedan imponerse las costas al demandante, cuando en estos casos, el comportamiento procesal de ambas partes no parece que pueda ser penalizado al haber sustentado su pretensión en decisiones de otros Tribunales.

En conclusión, el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 LEC , primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al Tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Se contempla la facultad del Juez de apreciar circunstancias excepcionales, que justifican la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, n° 4306/2000 ). Se configura como una facultad discrecional del Juez (STS 30 de junio de 2009, n° 532/2005 , 10 de febrero de 2010 , n° 1971/2005 ), no arbitraria.

2º) Desestimación de la petición de la demandada

Hay otra cuestión importante. Además de las peticiones realizadas por esta parte, la demandada solicit6 la modificación del régimen de visitas. A pesar de no plantear la demanda vía reconvención, el tema fue objeto de debate, teniendo esta parte que plantear la excepción de defecto en el modo de presentar la demanda y preparar defensa e incluso protestar varias veces a lo largo de la vista y de los interrogatorios, por este tema que fue objeto de debate y ardua defensa por la parte demandada.

Defensa que continua efectuando en esta instancia que, a pesar de no recurrir la medida, la sigue defendiendo en las primeras 7 páginas del escrito de oposición a nuestro recurso.

Esta petición ha sido desestimada íntegramente: De ahí la no condena en costas a ninguno de los litigantes, dado que no solo fueron desestimadas las peticiones del demandante, sino también los de la demandada.

SEGUNDO.- I.-Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en la primera instancia y reiteradas en la presente apelación, debemos recordar que, según el criterio expuesto reiteradamente en nuestras sentencias de 14 de enero de 2005 , 23 de noviembre de 2006 , 1 marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras muchas, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevisibles, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.-En los presentes autos constan los siguientes datos, que tienen influencia para resolver la cuestión litigiosa:

1º) El Auto de fecha 5 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , recaída en las medidas provisionales de divorcio nº 690/2013, acordó entre otras medidas que 'en concepto de pensión de alimentos d. Benito se obliga al abono de MIL EUROS MENSUALES (500 euros por cada hijo)...-siendo dicha cantidad revisada anualmente.... Los gastos extraordinarios de los menores entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, se asumirá el 50%. Los demás gastos extraordinarios que generan los menores deberán ser abonados al 50% previo consenso de los progenitores.'

2º) En escrito de contestación a la demanda del juicio de divorcio nº 690/2013, se hace constar lo siguiente:

'Como puede comprobarse mediante copia de la vida laboral de mi mandante que se adjunta como documental nº 1, tras pasar más de un año en situación de desempleo, D. Benito fue contratado por la empresa levantina Ingeniera y Construcción S.L. el mes de febrero de 2012, con la finalidad de prestar sus servicios en Argelia, donde trabajó y residió en situación de expatriado hasta que fue despedido de la misma el pasado 19 de julio de 2013, fecha en la que comenzó la búsqueda de empleo.'

'En la actualidad, frente a esa búsqueda activa de empleo y tras pasar nuevamente por la situación de desempleo, mi mandante se encuentra trabajando desde el mes de agosto para una nueva empresa (TSR ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD SA) habiendo sido destinado a Marruecos el pasado 4 de septiembre, es decir, nuevamente en situación de expatriado, mediante un contrato de trabajo temporal y con un periodo de prueba de dos meses: Debido a la reciente incorporación de mi mandante a dicha empresa y la evidente distancia con la ciudad de A Coruña no podemos aportar en el momento de contestación a la demanda documentos acreditativos de dicho extremo, ni de las cuantías percibidas por el mismo, que al día de la fecha se desconocen con exactitud, adelantando como previsión estimada y con las debidas reservas que sus emolumentos salariales ascenderían a 2500 euros mensuales. Junto a la precariedad laboral de D. Benito desde junio de 2011 (donde se alteraron situaciones de desempleo con contratos de trabajos temporales a desempeñar en el extranjero) se quiere poner de manifiesto la situación de alto riesgo por la vida que implicaron los destinos referidos...'

'Quinto.- conforme con los datos referidos en el correlativo de la demanda, salvo en lo referente a las necesidades nuevas que se incorporan, pues la situación sigue siendo similar a la existente en los dos últimos años respecto a los menores. Sin embargo la situación laboral de D. Benito es más inestable que la vivida en el último año y medio y Doña Santiaga continua en el mismo puesto de trabajo; siendo las necesidades de los menores prácticamente idénticas frente a las que se pretenden justificar de contrario.'

Y en el suplico de dicha contestación a la demanda se solicitaba, entre otras medidas, que se fijará en 600 euros mensuales la cantidad que D. Benito debe abonar en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores y la mitad de los gastos extraordinarios.

3ª) En sentencia de divorcio de fecha 20 de enero de 2014 recaida en los autos nº 690/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, se hace constar en el fundamento de derecho segundo que 'las partes en el acto de la vista están conformes con que se eleven a definitivas las medidas acordadas en el auto de Medidas Provisionales de fecha 5 de noviembre de 2013 ...' y en su parte dispositiva se acuerda fijar como pensión de alimentos para los hijos comunes, a abonar por D. Benito , la cantidad de 1000 euros mensuales (500 euros para cada hijo) y el abono del 50% de los gastos extraordinarios.

4ª) En la demanda que dio origen al presente procedimiento se alegan en el hecho cuarto que 'las circunstancias económicas del esposo, desde la sentencia de divorcio, han sufrido una modificación peyorativa, y de una retribución neta media superior a 5000 euros mensuales ha pasado a percibir 2399,21 mensuales, reducción derivada de su vuelta a España. Es así de reseñar que al tiempo de recaer dicha resolución mi patrocinada disponía de un puesto de trabajo remunerado en la empresa TSK ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD SA, con destino en El Magreb, percibiendo unos ingresos brutos anuales de 38.500 euros, a los que se añadían 60 euros en concepto de dieta internacional zona 2 por día de desplazamiento, un complemento de la misma de 42,70 euros, pago de alquiler de vivienda y gastos de viajes, extremos éstos recogidos en el certificado expedido el 25 de octubre de 2013 a requerimiento judicial. Se aporta como documento nº 3 copia del mencionado certificado cuyo original consta en los autos de procedimiento de divorcio contencioso que con el nº 690/2013 se siguieron en el Juzgado al que me dirijo, así como nóminas de los meses de duración del mencionado contrato como documental nº 4 en los que se recogen estos conceptos variables, en función de la situación vivida cada mes. De la documentación aportada se puede extraer como de una retribución media mensual neta de 4250 euros durante el contrato eventual, se pasó a una media de 3500 euros los meses de agosto a noviembre que ligaron a mi representado con la misma empresa mediante un contrato de duración determinada'; añadiéndose en el hecho quinto de la demanda que 'tras resolver su relación con dicha empresa y al paso de apenas unos días por la mercantil ESPACIA AVANTE SL, con destino en Casablanca (en los que se percibía una cantidad neta mensual de 2415 euros) mi representado se incorporó a la empresa Assignia Infraestructuras, esta vez con destino en Madrid, en virtud de contrato de trabajo indefinido firmado el 16 de noviembre de 2014. Como se puede comprobar en el anexo de dicho contrato se establece una retribución bruta anual de 43.694 euros que se traduce, tal y como recogen las nóminas de los meses de enero y febrero de 2015, en una retribución neta mensual de 2399,21 euros, a los que únicamente se añade una tarjeta de empresa cheque equivalente a 70 euros mensuales y tarjeta solred de 30 euros mensuales. A esta reducción en los ingresos de mi representado debe añadirse un aumento de gastos, como el alquiler de la vivienda amueblada y plaza de garaje en cuantía de 815 euros mensuales, a los que habrá que añadir los de suministro de agua, electricidad, gas y sustento, no incluidos en la renta referida; gastos de transporte que se cuantifican en unos 200 euros mensuales; alimentos, sustento personal etc, que resultan difícilmente compatibles con la pensión de alimentos acordada en la sentencia anteriormente referida (1000 euros por los dos hijos menores) y el pago del cincuenta por ciento de la cuota hipotecaria de la vivienda conyugal (285 euros mensuales)...'

III.-Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, referidos en el apartado anterior, y la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado I de este fundamento jurídico, procede la desestimación del recurso de apelación, por cuanto la prueba practicada no permite apreciar que los recursos o ingresos del apelante se hayan reducido sustancialmente en el periodo transcurrido desde que se estableció el importe de la pensión alimenticia por la sentencia de divorcio de 20 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , a la vista de las siguientes consideraciones:

En primer lugar en el escrito de demanda que dio origen al presente procedimiento, ninguna alegación se hace en relación con las necesidades de los hijos menores, para justificar la solicitud de reducción de la pensión alimenticia: reducción en la cuantía que se fundamenta única y exclusivamente, en la disminución de los ingresos y en el aumento de los gastos de D. Benito . Por ello, carece de transcendencia para la resolución del presente asunto cuales sean las necesidades alimenticias de los dos hijos menores.

En todo caso, teniendo en cuenta que en la fecha en que se acordó la cuantía de la pensión de alimentos, de común acuerdo, 20 de enero de 2014, los hijos menores Efrain y Joaquín tenían, respectivamente, 6 años, y 3 años, y que, en la fecha de la presentación de la modificación de medidas, 9 de abril de 2015, tenían únicamente poco más de un año más, tenemos que concluir que las necesidades alimenticias de los hijos menores no han podido variar ni siquiera mínimamente en tan dilatado período de tiempo.

En segundo lugar. En el escrito de demanda tampoco se fundamenta la solicitud de reducción de la pensión alimenticia para los hijos menores en los ingresos de la madre y por ello, y sin necesidad de entrar a valorar dichos ingresos, no pueden fundamentarse las peticiones de la demanda en dicha circunstancia, alegada novedosamente en el escrito de recurso de apelación.

En tercer lugar, en el escrito de contestación a la demanda del juicio de divorcio, tal y como hemos recogido literalmente con anterioridad en el nº 2 del apartado II del presente fundamento jurídico, el ahora apelante manifestó que sus emolumentos ascendían a unos 2500 euros. Es más alegó en dicho escrito, que estuvo más de un año en situación de desempleo, hasta que fue contratado en el mes de febrero de 2012, siendo despedido el 19 de julio de 2013, fecha en la que comenzó la búsqueda activa de empleo, con un trabajo temporal y en un período de prueba de dos meses; añadiendo en dicho escrito la precariedad laboral de D. Benito desde junio de 2011 (alternando situaciones de desempleo con la contratos de trabajo temporales a desempeñar en el extranjero), y que su situación laboral es más inestable que la vivida en el último año y medio.

Si tenemos en cuenta que, en la fecha de presentación de la demanda que dio lugar al presente procedimiento, D. Benito estaba percibiendo unos ingresos netos mensuales, prorrateando las extraordinarias, de unos 2800 euros, tenemos que concluir que la situación actual, en ningún caso, puede considerarse peor que la existente en la fecha en que se acordó, por sentencia de divorcio, de común acuerdo, la pensión de alimentos y su cuantía; más bien, teniendo en cuenta aquellas alegaciones del demandante, referidas con anterioridad, la capacidad económica del actor y su estabilidad laboral son mejores.

Por último, no se puede olvidar que, tal y como ha reconocido el demandante apelante, el trabajo por el que dice venía percibiendo 5000 euros mensuales fue dejado voluntariamente, por lo que, tampoco se cumplirían en este aspecto los requisitos exigidos jurisprudencialmente para justificar una modificación de medidas, en concreto, la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia.

TERCERO.-De conformidad con lo preceptuado en el art. 394 de la LEC resulta procedente la imposición de las costas de primera instancia al demandante, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

No es obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de oposición a la impugnación de sentencia, por cuanto, en primer lugar, ni la Juzgadora de Instancia - que se limita a decir que no procede hacer especial imposición de costas sin ningún razonamiento - ni este tribunal han tenido dudas, y mucho menos serias, en relación con la resolución del presente asunto, al considerar meridianamente claro que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que existían en el momento en el que se dictó la sentencia de divorcio; y, en segundo lugar, en relación con el régimen de visitas, la sentencia de instancia, en ningún momento entró a valorar dicha petición de la demandada, al no formular reconvención dicha parte, por lo que no puede fundamentarse la no imposición de costas en primera instancia en dicha cuestión no resuelta.

Ello conlleva la estimación de la impugnación.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la impugnación. ( art.398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la sentencia de fecha de 15 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en Modificación de Medidas 451/15, y estimando la impugnación formulada contra dicha resolución, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que se imponen las costas de primera instancia al demandante; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se imponen las costas del recurso de apelación al apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.