Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 462/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00024/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24115 41 1 2015 0017250

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668 /2015

Recurrente: Marcos

Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO

Abogado: MANUEL AMBITE CALVO

Recurrido: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado:

SENTENCIA NUM. 24/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a treinta de Enero de dos mil diecisiete.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 668/2015, procedentes del JDO.1A.INST. N.1 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 462/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Marcos , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Fernández Bello, asistido por el Abogado D. Manuel Ambite Calvo, y como parte apelada, BANKINTER SA, representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo, asistido por el Abogado D. José M. Rego Alvarez de Mon, sobre nulidad contrato caducidad causa lícita, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Pilar Fernández Bello, en nombre y representación de Marcos contraBANKINTER, S.A.,debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a dicho demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 18 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda planteada en nombre y representación de D. Marcos contra BANKINTER, al apreciar la caducidad de las acciones ejercitadas en la demanda, argumentando el recurrente, que no es una cuestión de caducidad de la acción, sino de imprescriptibilidad de la acción, y que en consecuencia, el articulo invocado en la sentencia, 1301 del C. Civil no es de aplicación al caso, sino los arts. 1261 y 1310 , ya que no existe contrato cuando falta alguno de los requisitos del art. 1261, y los contratos sobre los que se solicita la nulidad carecen de dos de los elementos definidores que recoge el expresado artículo, en concreto, la causa y el consentimiento, por lo cual la acción es imprescriptible, en cuanto que debido a que no se ha perfeccionado siquiera el contrato al faltar elementos esenciales del mismo, este es inexistente, estando basada la imprescriptibilidad de la acción en el axioma de que lo que inicialmente está viciado no puede convalidarse a lo largo del tiempo.

La acción que se ejercita en la demanda, con carácter principal, es la de cesación y nulidad absoluta y radical y de pleno derecho ex tunc del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 1 de diciembre de 2010, por importe de 140.000 euros novada mediante escritura de novación por inclusión de carencia de préstamo hipotecario otorgada el 28 de febrero de 2012, o subsidiariamente la de cesación y nulidad absoluta y radical y de pleno derecho ex tunc de la cláusula financiera tercera del expresado contrato en lo referente al tipo de interés variable respecto al índice de referencia Euribor permaneciendo como interés único del préstamo el diferencial de dos puntos neto estipulado dentro de la cláusula A, en el apartado C, para el caso que se estimara que el préstamo pudiera subsistir sin las mencionadas clausulas y que en la suscripción de dicho contrato no se hubiera producido ningún hecho que afectara e invalidara a uno o más de sus elementos esenciales, art. 1261 del C. Civil .

La nulidad del contrato y en su caso de la cláusula tercera del mismo, dejando al margen la alusión que se hace en el escrito de demanda a otros tres contratos, con los que se vincula la necesidad de solicitar el préstamo al que se ciñe el presente procedimiento, se fundamenta en que existe causa ilícita y falsa, precio manipulado o manipulable referente al índice Euribor, que forma parte del precio, que es un elemento esencial del contrato y por error en el consentimiento como consecuencia de ello.

Con relación a la caducidad de la acción, hay que partir de que por una parte, la ejercitada es la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , es decir, por vicio del consentimiento, por lo que en realidad lo que se está interesando no es la nulidad del contrato, sino la anulabilidad, por lo que según el art. 1301 C. Civil , la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Como señala el citado artículo, cuando la nulidad se basa en error o dolo, el plazo de cuatro años comienza a computarse a partir de la consumación del contrato, situación que no coincide con el de la perfección, en contratos de tracto sucesivo o cuando en su ejecución se producen liquidaciones periódicas, tal como proclama el Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de junio de 2003 ó 20 de febrero de 2.008 , según las cuales, en estos supuestos el término para impugnar el consentimiento prestado por error, no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones. En igual sentido se pronuncian las sentencias de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 o la de la Sección 19 de la de Madrid de 15 de julio de 2.013 y la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24- 3-2014, y de otras muchas Audiencias .

Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 C Civil , el TS en sentencias entre otras de 12 de enero de 2015 , 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero de 2016 , viene señalando que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

La Juzgadora de instancia, partiendo que el contrato de préstamo suscrito por las partes no es complejo, entiende que el plazo de caducidad debe ser tomado en cuenta, desde el momento en que se suscribió el préstamo, y por las razones que esgrime en base a las pruebas practicadas en el juicio, entiende caducada la acción de nulidad, pero aplicando la anterior doctrina, encontrándonos por una parte ante un contrato de tracto sucesivo, y si como se aduce en la demanda, el error dimana del desconocimiento de las manipulaciones que según se alega, se producen o pudieran producir en la determinación del índice de referencia, que se dan a conocer por los medios de comunicación en el año 2012, la acción cuando se interpone la demanda no podría entenderse caducada.

Por otra parte invocada la nulidad absoluta y radical del contrato, porque el negocio jurídico adolezca de una causa ilícita o falsa, en el sentido del art. 1.275 del Código Civil , que indica que 'los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno', cabe entender que la acción no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) que establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261», los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. En este sentido señala la sentencia del TS de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , entre las más recientes, que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 Código Civil , podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)».

Por todo lo expuesto anteriormente no puede entenderse caducada las acciones de nulidad ejercitadas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-Nulidad del contrato o subsidiariamente de la clausula tercera del mismo.

a) Manipulación Euribor.

Entrando pues a conocer sobre el fondo del asunto y empezando por el análisis de la causa ilícita o falsa del contrato, invocada por la parte actora, en primer lugar como fundamento de su petición de nulidad del contrato de préstamo suscrito con la entidad BANKINTER, nos encontramos con que la misma se fundamenta en la manipulación de Euribor, partiendo de las noticias en los medios de comunicación, sobre utilización en préstamos a interés variable de índices de referencia manipulados y manipulables, y sanciones impuestas a ciertas entidades bancarias por manipular el Libor y el Euribor entre 2005 y 2009, porque no existen transacciones interbancarias efectivamente realizadas para el cálculo del Euribor, es decir porque son ficticias, y demuestran que el cálculo del Euribor también es ficticio y no basado en un procedimiento matemático objetivo y además producto de prácticas no permitidas entre entidades bancarias, y añadiendo, que aunque no hubiera sido manipulado el índice Euribor por el que se calculan los intereses ordinarios y moratorios, con el hecho de que simplemente cupiera la posibilidad de poder ser manipulado ha de concluirse que cualquier cláusula contractual referida al interés no sería válida por ilícita, y que ha de ser declarada nula y ha de tenerse por no puesta, estando viciada la causa por ser ilícita porque se opone a las leyes y a la moral, de modo que los contratos no producen efecto alguno art. 1275 y no es obligatorio su cumplimiento art. 1278, todo ello en relación a los arts. 1261 y 1278 del C. Civil , y en su caso, que al ser el índice de referencia ilícito por ser contrario a nuestro ordenamiento jurídico y no ser posible utilizarlo como índice para calcular los intereses deberá aplicarse en consecuencia el diferencial pactado.

La sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , señala, 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'.

A tenor del art. 1275, los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral, pero en el caso que nos ocupa la causa es clara, la consecución de un dinero, en concreto 140.000 euros, que el prestatario se obligaba a devolver a plazos y con abono de intereses, préstamo que se solicita y se obtiene en virtud del consenso de voluntades entre las partes, por lo que el contrato no se puede decir que es inexistente por causa ilícita, o causa falsa, pues las argumentaciones que se hacen para pedir la nulidad del contrato o en su caso la clausula tercera del mismo, relativa a la aplicación del Euribor, al dar a entender que es un índice de referencia manipulado, han de ser rechazadas, pues el Euribor es un tipo de referencia oficial, que se publica todos los meses en el BOE, por tanto como tal no hay que suponer que este manipulado, y no basta con hacer meras alegaciones genéricas, basadas en sospechas, presunciones, conjeturas, posibilidades o probabilidades, pero sin ninguna certeza ni realidad objetivable.

Sobre esta cuestión ya ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , y Auto nº 120/14 de 26 de diciembre, y en sentencias de 6 de octubre de 2015 y 26 de enero la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, en la primera de las resoluciones citadas, se decía: 'En el caso que nos ocupa, como en el resuelto en dicha resolución, no existe la más mínima prueba, primero, de que BANKINTER haya participado en las confabulaciones por la que fueron sancionados grandes bancos internacionales y europeos, por manipular tipos de interés de referencia y menos aun de que esas posibles maniobras hayan afectado, directa o indirectamente, a los dos contratos de crédito que nos ocupan, lo que hace inviable poder concretar que de la aplicación del expresado tipo de referencia estipulado entre las partes, y que en lo últimos años, dados sus bajos niveles, permite abonar intereses muy bajos, se haya derivado un perjuicio para la parte deudora, a quien incumbía la carga de la prueba y que parece pretender disponer de una muy considerable cantidad de dinero sin abonar ningún tipo de contraprestación, pues no es otra la consecuencia que se derivaría de su razonamiento en torno a que la mera posibilidad de manipulación del Euribor, que no su efectiva manipulación, debe conllevar la nulidad de la clausula que establece el interés de referencia'.

En este sentido, el Auto de la A.P. Madrid, Secc. 19, de 27 marzo 2014 , que recoge: 'Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de referencia Euribor, cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentada en que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en el momento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice, por lo demás utilizado en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por la simple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria.

El Euribor es un índice oficial, sometido a los correspondientes organismos de regulación. Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación. La supuesta manipulación del índice por parte de BANKINTER no se ha acreditado, ni siquiera se ha formulado prueba al respecto. En el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa se incluye por ser uno de los índices publicados por el Banco de España y por los organismos oficiales, al folio 79 vuelta y siguientes, se informa en qué consiste ese índice de referencia, de qué datos se nutre, quien lo publica y con qué frecuencia, además se recogen los tipos sustantivos de referencia por si el Banco de España dejara de publicar indefinidamente la Referencia Interbancaria.

Como cláusula de interés variable es tan válida como cualquier otra, es uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012 (RCL 2012, 943 y 1390); y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999'.

En consecuencia, con lo anteriormente expuesto, se ha de concluir, que no hay razón alguna que pueda sustentar la declaración de nulidad solicitada por la parte recurrente, ni del contrato, ni de la cláusula financiera tercera del mismo, en lo referente al tipo de interés variable respecto al índice de referencia, en base al motivo invocado, ya que, no cabe apreciar nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión en virtud de lo previsto en el art. 6.3 del C. Civil , porque no existe prueba objetiva o irrebatible de la manipulación del índice de referencia Euribor por parte de la entidad bancaria demandada.

b) Error en la prestación del consentimiento.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 C. Civil ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La parte actora aduce, que si se le advierte, que una parte del contrato, nada menos que la causa del mismo, el índice por el que se establece el interés que va a pagar, va a ser secreto para él, y que puede ser alterado o manipulado, e incluso inventado cuando la otra parte lo estime oportuno, no hubiera suscrito el contrato.

Así pues, en el presente supuesto no se alega error en la información, sobre las condiciones del contrato, sino error a causa del desconocimiento de las posibles manipulaciones del Euribor, pero la información que se facilita por la entidad bancaria en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas, de oportunidad real del conocimiento de la cláusula financiera tercera del contrato, al tiempo de la celebración del mismo, y las negativas de no ser ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

El art. 5.5 de la Ley General de Condiciones de la Contratación , indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y añade en el apartado séptimo que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocerse de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El actor, que actuaba en su propio nombre y en nombre y en el de la entidad INVERSIONES J BALLINES S.L. UNIPERSONAL y J.S. BALLINES CORREDURIA DE SGUROS S.L., tuvo oportunidad de conocer la cláusula financiera tercera del contrato, que define el interés como precio del contrato, lo que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. La manipulación invocada, no solo no ha quedado acreditada, sino lo que es más relevante, tampoco ha quedado acreditado, que la entidad prestataria tuviera las más mínima relación con ella e incluso que tuviera conocimiento de la posible actuación de determinadas entidades de crédito al respecto, el índice de referencia utilizado es oficial, además es el utilizado en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, y en su caso, la manipulación afectaría por igual a la prestataria y prestamista, por lo que debe descartarse el error en el consentimiento, por la causa invocada, por el recurrente.

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por laProcuradoraDª Pilar Fernández Belloen nombre y representación de D. Marcos contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada, León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 668/15, debemosconfirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.