Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 149/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0160638

Recurso de Apelación 149/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1175/2013

APELANTE::D. /Dña. María Teresa y D. /Dña. Felix

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1175/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de D. Felix y Dña. María Teresa , como apelantes, representados por la Procuradora Doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraBANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,como apeladas, representadas por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix y Dª María Teresa contra BANKIA, SA y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA:

1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II por un nominal de 13.500 € suscrita el 29/5/2009 entre Dª María Teresa y CAJAMADRID.

2º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada.

3º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D. Felix y Dª María Teresa del capital invertido de trece mil quinientos euros (13.500 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe; descontando previamente los rendimientos brutos de 2.601,96 euros recibidos por las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia.

4º Declaro que la titularidad de todos los títulos o acciones pasará a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior, debiendo los demandantes devolver los títulos, si se hallaren en su posesión.

5º Absuelvo a CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA de todas las pretensiones formuladas en su contra.

6º Con imposición a BANKIA, SA de la mitad de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 13.500 euros, y si imposición de las costas causadas por CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por DÑA. María Teresa y D. Felix contra BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., declarando la nulidad por vicio del consentimiento -error- de la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie II de fecha 29 de mayo de 2009, por valor nominal de 13.500 euros, y condenando a Bankia S.A. a restituir a los demandantes el capital invertido (13.500 euros), más el interés legal desde la fecha de perfección del contrato, e intereses procesales desde la fecha de la sentencia; descontando previamente los rendimientos brutos de 2.061,96 euros recibidos por las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidar en ejecución de sentencia; y debiendo devolver los actores los títulos a la demandada Bankia S.A. Absolviendo a la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A. Respecto de las costas, partiendo del criterio del vencimiento y considerando que si bien no se estima la demanda en su integridad, se estima la pretensión en lo sustancial, que es la nulidad contractual y la condena a la recíproca restitución de las prestaciones, concluyó que esa estimación en lo sustancial no impedía hacer pronunciamiento en costas pero solo a Bankia S.A. y respecto de la mitad de las costas de la actora, sin hacer imposición de las costas causadas por la codemandada absuelta, al considerar que las codemandadas han compartido defensa y representación, y que el grueso de la defensa ha sido sustentado por la codemandada condenada.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes impugnando dos pronunciamientos, los relativos, el quinto, a la absolución de Caja Madrid Finance Preferred S.A., y el sexto, a la imposición a Bankia S.A. únicamente de la mitad de las costas de la instancia, sosteniendo, en primer lugar, que debe condenarse a ambas demandadas con imposición de costas, o subsidiariamente, 'estimar totalmente, o subsidiariamente estimar de forma sustancial, la demanda respecto de Bankia S.A. imponiendo las costas de la parte actora a Bankia S.A.'.

SEGUNDO.-La cuestión relativa a la legitimación de Caja Madrid Finance Preferred S.A. en litigios que tienen por objeto acciones sobre eficacia del contrato de suscripción de participaciones preferentes, ha sido abordada repetidamente por esta Sala, en la generalidad de los casos en trance de resolver sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por Bankia S.A.

Así, en la muy reciente sentencia de 14 de noviembre de 2016 , remitiéndose a la de fecha 10 de julio de 2014, rollo 457/2013 , en la que señalábamos:

'La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes...... De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc. nº 4 de la contestación), como la declaración (doc. nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc. nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sin explicación del por qué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico de la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.'

En definitiva, el contrato litigioso fue suscrito entre los demandantes y Caja Madrid -hoy Bankia S.A.-, no entre aquellos y Caja Madrid Finance Preferred S.A., y el error en el consentimiento aducido y estimado se produjo en la relación negocial con Caja Madrid, permaneciendo al margen la codemandada absuelta, que por lo mismo no debió ser demandada, careciendo de relevancia a tal efecto el hecho de que hubiera emitido los productos financieros en cuestión, de ahí la oportunidad de su absolución. El motivo por tanto ha de ser desestimado.

TERCERO.- Entrando a resolver el recurso centrado ya en los pronunciamientos en costas, el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Dicho lo cual, las apelantes recurren los pronunciamientos en costas porque consideran que debe condenarse a ambas demandadas con imposición de costas, o subsidiariamente, estimar totalmente, o de forma sustancial, la demanda respecto de Bankia S.A., imponiendo todas las costas de la parte actora a Bankia S.A.

La primera petición es improcedente porque, como ya se ha indicado, la absolución de Caja Madrid Preferred S.A. ha sido correcta atendiendo a la acción ejercitada y resuelta en sentencia, y ha de mantenerse el pronunciamiento mediante el que la Juzgadora no hace imposición de las costas causadas por la codemandada absuelta, que sostiene en el argumento de que las codemandadas han compartido defensa y representación y el grueso de la defensa, que no ha sido combatido mediante el recurso, sin que en todo caso proceda imponer a Bankia S.A. las costas por la desestimación de la demanda contra Caja Madrid Preferred S.A., pues desestimada la demanda frente a dicha codemandada el efecto en ningún caso puede ser imponer las costas a la otra codemandada, sino por el contrario sería imponerlas a la actora, o no hacer expresa imposición de sus costas, como se ha resuelto en la instancia, lo cual también podría verse apoyado por el carácter fácticamente dudoso de su llamada al proceso, dado su protagonismo en la emisión de los productos financieros en liza.

Por el contrario, entiende la Sala que la segunda petición sí es procedente, por cuanto que en el supuesto enjuiciado es evidente que se ha producido una estimación plena de las pretensiones formuladas frente a la entidad BANKIA SA, pues se ha declarado la nulidad del contrato litigioso por hallarse viciado -por error- el consentimiento prestado por los demandantes, y se condena a la recíproca restitución de las prestaciones. Y por ello, en aplicación del art. 394 LEC , las costas de la primera instancia originadas a la actora como consecuencia de dicha pretensión, deben ser impuestas a la entidad demandada, BANKIA S.A., pues no se evidencia, en absoluto, la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida. Sin embargo, la Juzgadora de instancia ha impuesto a la demandada Bankia S.A. la mitad de las costas de la actora, lo que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 394 LEC .

CUARTO.-En mérito a las anteriores consideraciones se ha de estimar el recurso, en su petición subsidiaria, y en su consecuencia, imponer a Bankia S.A. las costas de la actora; lo que conlleva que no se haga especial imposición de las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. María Teresa y D. Felix , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia num. 37 de Madrid , en cuanto a su petición subsidiaria, en su consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, imponiendo a la demandada BANKIA S.A. las costas de la actora; manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin especial imposición de las costas de la alzada.

La estimación del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0149- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe