Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 458/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00024/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
N.I.G. 30016 42 1 2013 0611804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001548 /2013
Recurrente: Paulina
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado: ISABEL NOGUERA CARRILLO
Recurrido: Romulo
Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Abogado: LAURA PEREZ TORRES
ROLLO DE APELACIÓN Nº 458/16
DIVORCIO 1548/13
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA Nº 24
Ilmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 24 de enero de dos mil dieciséis
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de 1548/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de

Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
Paulina , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la
Procurador D. Fernando García Morcillo y dirigido por el Letrado Sra. Isabel Noguera Carrillo y como apelado
Romulo , representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y asistido por el Letrado Sra. Laura
Pérez Torres, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1548/13, se dictó sentencia con fecha 04/03/16 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que debía estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Fernando García Morcillo en nombre representación de Dª Paulina contra D. Romulo representado por el procurador D.

Fernando Espinosa Gahete y consecuencia. - Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Dª Paulina y D. Romulo el día 21 de enero de 2010 en Safi (Marruecos) con todos llos efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta Sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción. - Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro. - Aprueba con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas: - 1.- Hasta el mes de septiembre de 2016 en que el menor inicie una nueva etapa escolar y el padre traslade su domicilio a Murcia, se fijan como medidas definitivas las acordadas en el Auto nº 400/2014. - 2.- A partir del mes de septiembre de 2016 se fija un régimen de custodia compartida del menor Apolonio siendo también compartida la patria potestad, que tendrá lugar por semanas alternas con cambio de custodia el viernes a la salida del colegio y una visita intersemanal a favor del progenitor no custodio el día martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas. - Las Vacaciones escolares del menor serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores conforme a los siguientes periodos: - 1º) en las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde las 11 horas del día siguiente de las vacaciones escolares hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo abarcará desde dicha fecha y hora hasta el día de Reyes a las 18 horas incluido. - 2º) en las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del viernes de dolores hasta las 18 horas del martes santo y el segundo periodo de las 18 horas del martes santo hasta las 18 horas del domingo de resurrección. - 3º) Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán entre ambos progenitores a partir del verano del año 2017 por quincenas. El primer periodo abarca la primera quincena de julio y la primera de agosto y el segundo, la segunda quincena de julio y la segunda de agosto al otro. - Corresponde el primer periodo al padre en los años pares y el segundo, la segunda quincena de julio y la segunda de agosto al otro. - Corresponde el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre y en los años impares al revés. - 3.- Se fija a partir de septiembre de 2016, una pensión alimenticia para el hijo menor a cargo del padre por la cantidad de 300 euros mensuales que D. Romulo deberá ingresar en la cuenta que la madre designe, con el fin de asegurar que ésta atienda con ellos las necesidades ordinarias (sustento, habitación y vestido) del hijo menor, cantidad que será actualizable anualmente conforme al IPC. - Corresponde al padre en exclusividad el pago de los gastos de formación y educación del menor (matrícula, libros, material escolar, uniforme, equitación deportiva, trasporte y comedor escolar) así como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado, debiendo el padre proce4der a su domiciliación en la cuenta que se designe y si se tratare de gastos no periódicos, serán sufragados por D. Romulo previa presentación de factura en forma. - cualquier otro gasto extraordinario distinto a los anteriores, imprevisible pero necesario para el hijo menor deberá ser sufragado por mitad entre los dos progenitores. - 4.- No procede la fijación de pensión compensatoria por las razones expuestas en el fundamento cuarto de esta resolución. No procede condena al pago de las costas procesales. La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en los autos de medidas provisionales previas 1218/11 ( artículos 774.5 y 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia, que estimando en parte la demanda, declaró disuelto el matrimonio por divorcio, señalando las medidas por las que debería de regirse. Se formula recurso de apelación por la demandante, por considerar que existe error en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, en cuanto a la atribución de la guardia y custodia del menor, la cuantía de la pensión de alimentos y fecha de efectos de los mismos y el derecho a la pensión compensatoria.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia, en lo que le favorece y formuló impugnación respecto de la atribución de la guarda y custodia.

El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso y a la impugnación efectuada.



SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia del menor, se alega en el recurso que se debería de mantener la guarda y custodia que hasta ahora venía ostentando desde la separación de hecho la madre, por cuanto el padre vive en Cartagena y ella en Murcia, y además dispone de más tiempo para el cuidado y educación del menor.

Por otro lado el padre formula impugnación, solicitando la atribución de la guarda y custodia, aduciendo el poseer piso propio, mejores medios económicos, mientras que la madre comparte piso con otros y carece de recursos.

Ambas alegaciones deben ser rechazadas y mantener lo resuelto por la juez de instancia, que está basada en los informes periciales existentes y en lo dispuesto en el artículo 92.5 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, así como la jurisprudencia que se recoge en la sentencia apelada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que lo ordinario será la guarda conjunta o compartida, y donde siempre y como más reciente la sentencia del TS 526/2016, de 12 de septiembre, REC 3200/2015 , señala que solo el perjuicio para el menor, podrá ser causa excepcional para no aplicar dicha regla general, lo que no ocurre en el presente caso, pues el niño necesita el contacto constante de ambos progenitores, y en el presente caso no puede ser excusa el que la madre comparta con otras personas o carezca de medios económicos, ya que resulta mas importante para el menor el contacto y el cariño de la madre, que las posibilidades económicas de la misma, como necesita también el contacto y cariño del padre desde que traslado su residencia a Murcia.



TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos y fecha de efectos. Se alega en el recurso que existe error por parte de la juzgadora de instancia, al señalar únicamente 300 € mensuales, habida cuenta de las necesidades del menor y el nivel económico del padre, por lo que aunque solicito 600 € en la demanda, que es la cuantía acordada en las medidas provisionales, debería de ascender a 1.000 €. Ciertamente, aunque la cantidad de 600 €, acordada en las medidas provisionales, cuando la custodia la tenía únicamente la madre, fue rebajada en sentencia a la mitad al establecer la custodia compartida, se ha de considerar que la madre carece en absoluto de ingresos, encontrándose compartiendo piso con otras personas, y el padre tiene una posición económica holgada como médico en el Hospital de Santa Lucía, con ingresos superiores a los 50.000 € anuales, por lo que el hijo debe gozar de el cubrimiento de sus necesidades alimenticias en proporción al nivel económico de los progenitores, por lo que se considera adecuado fijar una pensión alimenticia de 500 € mensuales.

En cuanto a la fecha de efectos, se ha de mantener lo señalado en la sentencia apelada, que no hace sino seguir el criterio del Tribunal Supremo, por todas la sentencia 600/16, de 6 de octubre, REC 2307/14 , que recoge lo fijado en anteriores sentencias sobre la fecha de efecto de las pensiones, que será la de la presentación de la demanda, cuando se instaura por primera vez y la de la sentencia que la declara, cuando ya venía establecida, y está última la modifica.



CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, se alega en el recurso que existe error en la valoración efectuada por la juzgadora, que no ha tenido en cuenta el desequilibro económico que se produce tras la ruptura y la dedicación a la familia y colaboración con las actividades del cónyuge durante el matrimonio.

La alegación debe ser estimada, por cumplir todos los requisitos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala la propia sentencia, al interpretar la norma que lo regula, artículo 97 del Código Civil , pues como señala la propia sentencia que niega el derecho, aunque la duración del matrimonio haya sido de dos años y tres meses (en realidad tres años y medio), reconoce que estuvo trabajando en la clínica con el marido y después al cuidado del hijo, no se puede sin embargo negar la existencia de desequilibrio, cuando se trata de una mujer que viene de Marruecos sin conocimiento del idioma a casarse, y convive durante esos tres años y medio colaborando profesionalmente con el esposo hasta el nacimiento del hijo, y tras la ruptura matrimonial queda en una incompleta indigencia, mientras el esposo goza de unos ingresos económicos importantes de quien ejerce la medicina pública y privadamente, pues, si la esposa tiene 40 años y cuenta con el título de técnico en informática en Marruecos y está estudiando informática en Murcia, necesitará un periodo para obtener el diploma de informática en España y encontrar empleo, por lo que procederá señalar una pensión compensatoria de 500 € mensuales durante cinco años, actualizable anualmente conforme al IPC.



QUINTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que estimando en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado Dª Paulina contra la sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, solo en lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo que será de 500 € mensuales y establecer una pensión compensatoria en favor de la demandante de 500 € mensuales durante cinco años, actualizables de acuerdo con el IPC, manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006004582016 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.