Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00024/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 44/2017
S E N T E N C I A NUM. VEINTICUATRO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
D. Javier Seoane Prado /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a veintiocho de noviembre dos mil diecisiete.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 44/2017 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección
Cuarta, de fecha 9 de junio de 2017, recaída en el rollo de apelación número 86/2017 , dimanante de autos de
procedimiento ordinario núm. 15/2016, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Nueve de Zaragoza,
en el que son partes, como recurrente, D. Luis María , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Laura Ascensión Sánchez Tenías y dirigido por el Letrado D. Alejandro Marín Abad, frente a la Caja
Laboral Popular Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Forcada
González y dirigida por la Letrada Sra. J. Maniega; D. Nazario , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Carmen Fernández Gómez y asistido del letrado D. Alejandro Navarro Martínez; y Dª. Natalia
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Fernández Gómez y asistida de la letrada Dª
Aranzazu Basanta Patiño.
Es Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Sánchez Tenías, actuando en nombre y representación de D. Luis María , presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad mercantil CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, "se dicte sentencia por la que: Primero: Condene a la entidad Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito a eliminar de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario celebrado por la entidad demandada con la esposa (Doña Natalia ) del demandante D. Luis María , concretamente la cláusula SEPTIMO BIS: AFIANZAMIENTOS, declarando su nulidad por afectar a la vivienda familiar del consorcio conyugal formado por D. Luis María y Dª Natalia y no contar con el consentimiento expreso de mi mandante, teniéndola por no puesta en el contrato en el que se haya incluido, y, en su caso, teniéndola por no puesta junto con aquellas conexas con las mismas y concordantes. Segundo: Que Subsidiariamente, se SOLICITA que, para el hipotético supuesto de que fuese rechazado lo solicitado en el apartado primero de este suplico, que el Juzgador ESTIME que la vivienda familiar de Vía DIRECCION000 (incluyendo su garaje y trastero) sean excluidas del alcance de este aval por el incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones precontractuales y contractuales de diligencia, lealtad, información y transparencia sin tener en cuenta (a pesar de disponer de recursos para ello) las limitaciones impuestas a la vivienda familiar tanto por el Código Civil como, muy especialmente, por la Legislación Foral Aragonesa. Tercero: Que alternativamente a lo dispuesto en los puntos primero y segundo, se condene a la entidad Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito a eliminar de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario celebrado por la entidad demandada con la esposa (Doña Natalia ) del demandante Don Luis María , concretamente la cláusula SEPTIMO BIS: AFIANZAMIENTOS, declarando su Nulidad Radical por afectar a un bien de naturaleza común (vivienda familiar) y resultando un acto de disposición gratuita, ex art. 1378 , 1322.2 y 1324 CÓDIGO CIVIL , teniéndola por no puesta en el contrato en el que se haya incluido, y, en su caso, teniéndola por no puesta junto con aquellas conexas con las mismas y concordantes. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en autos en tiempo y forma, lo que llevó a efecto dentro de plazo la parte recurrida, quien se opuso la demanda presentada de contrario, solicitando que, previos los trámites legales oportunos: "se estimen las excepciones planteadas por esta parte, de excepción de cosa juzgada, excepción de legitimación activa y prescripción en su caso, poniendo fin al procedimiento con expresa condena en costas.

Para el negado supuesto de no estimarse las excepciones planteadas esta parte subsidiariamente solicita que tras los trámites oportunos se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa condena en costas".

Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa, en la que la entidad demandada alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario porque se encontraban legitimados pasivamente también la esposa del actor Natalia y su hermano, Nazario . Acogida dicha excepción, el actor presentó escritos de demanda frente a los mismos, quienes contestaron allanándose a la demanda.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza, previos los trámites legales, dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laura Sánchez en representación de Luis María frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador Sr. Eduardo Forcada y frente Nazario y Natalia , representados por la Procuradora Sra. María del Carmen Fernández.

Se imponen a la actora las costas derivadas de la demanda dirigida frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO." La citada Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Forcada en nombre de su representada y rectificar la sentencia nº 247/2016 dictada en fecha 28 de diciembre , en el sentido de eliminar de la misma todos los párrafos posteriores al Fallo de la misma."

CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías, en nombre y representación de D. Luis María , recurso de apelación contra la sentencia antes dictada, se dio traslado del mismo a la contraparte, quien se opuso al planteado de contrario.

Elevadas las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecidas las partes y previos los trámites legales, con fecha 9 de junio de 2017, recayó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLAMOS Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario, tramitado en dicho Juzgado con el núm. 15/16, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esa alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino prevenido legalmente."

QUINTO.- La Procuradora Dª. Laura Sánchez Tenías, en nombre y representación de D. Luis María , interpuso ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, recurso de casación, en base a los siguientes motivos: "Primero: La infracción del artículo 190 CDFA: A. Infracción del artículo 190 CDFA: la vinculación del aval con la vivienda familiar.

B. Cómputo del plazo para el ejercicio de la acción. El plazo de cuatro años desde que el cónyuge conoce o pueda razonablemente conocer la existencia del contrato.

Segundo: La acción subsidiaria ex Art. 190 CDFA. El aval debería dejar fuera la vivienda familiar." Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes para ante esta Sala.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se formó rollo de casación núm. 44/2017, en el que se personaron todas las partes, y se pasaron al Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado.

Por auto de 27 de septiembre de 2017 se acordó declarar la competencia de esta Sala, admitir a trámite el recurso y dar traslado a la parte recurrida por veinte días para formalizar oposición.

La representación legal de la parte recurrida, Sr. Forcada González, presentó escrito de oposición.

En fecha 14 de noviembre de los corrientes, se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento, iniciado por demanda de D. Luis María , radica en la pretensión de nulidad del aval concertado por su esposa, Dª Natalia , con quien contrajo matrimonio el día 4 de junio de 1999 bajo el régimen consorcial aragonés, en garantía del crédito hipotecario concedido por la demandada, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, a su hermano, D. Nazario , el día 18 de junio de 2007 por un importe de 425.000 €.

Sostenía el actor que el aval otorgado por su esposa es nulo porque él no había dado el consentimiento que en dicha fecha exigía el art. 8 L 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad (hoy art. 190 CDFA), y que este era necesario porque su mujer comprometía con el aval la vivienda familiar, que ella había adquirido con anterioridad al matrimonio, pero cuya adquisición fue sufragada por el consorcio.

Subsidiariamente a tal pretensión de nulidad, solicitaba que se declarara que la citada vivienda fuera excluida del alcance del aval por el incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones precontractuales y contractuales de diligencia, lealtad, información y transparencia, y por no haber tenido en cuenta las limitaciones impuestas por el derecho común y el autonómico a la vivienda familiar.

Finalmente, como petición alternativa a las dos anteriores, solicitaba la nulidad del aval de mención por ser un acto de disposición gratuita hecha por un cónyuge sobre un bien común, y ello de acuerdo con los arts. 1378 , 1322.2 y 1324 CC .

La sentencia de primer grado sienta que la vivienda es propiedad privativa de la esposa y rechaza las tres pretensiones deducidas en la demanda. La principal porque no ha sido efectuado por la esposa ningún acto de disposición que exigiera para su validez el consentimiento de su marido de acuerdo con el art. 8 L 2/2003 (hoy art. 190 CDFA), y en cualquier caso porque la acción de nulidad se hallaría prescrita. Rechaza igualmente la subsidiaria porque entiende que el actor no está legitimado para hacerla valer por no haber sido parte en el contrato en relación al cual se predican los incumplimientos que se indican en la demanda.

Finalmente, rechaza el juzgado la pretensión hecha valer de modo alternativo porque el aval otorgado por Dª Natalia no supone la vinculación de bienes pertenecientes a la sociedad consorcial por ser un acto obligacional que no conlleva de suyo la vinculación de bienes de la sociedad consorcial.

Tal decisión fue confirmada por la Sala de apelación, que, tras advertir que no cabe plantear en el proceso cuestión alguna acerca de una posible abusividad de la cláusula de aval por falta de transparencia, dado que ello ha sido ya resuelto con fuerza de cosa juzgada en un juicio anterior, y que no cabe equiparar, como se hace en el recurso, al fiador personal al 'avalista hipotecario' , sintetiza la cuestión jurídica planteada en la muy concreta de si la fianza personal por parte de un cónyuge sometido al régimen consorcial es un acto de disposición a los efectos del art. 190 CDFA .

La respuesta que da la Sala se concreta en el fundamento de derecho nº 5 de su sentencia en los siguientes términos: " La fianza personal no es un acto dispositivo . El art. 190 CDFA, antes transcrito, incluido dentro del régimen primario del matrimonio, debe ser objeto de una interpretación estricta lo que supone, (i) que se debe tratar de una 'disposición voluntaria', lo que excluye las forzosas, (ii) que tal disposición lo sea sobre los derechos que uno de los cónyuges tiene sobre la vivienda familiar. La regulación se diferencia relevantemente de la del art. 1320 C.Civil ; pues en éste precepto la disposición sobre la vivienda familiar que conlleva la necesidad de consentimiento conjunto es la de cualquier disposición, mientras que el art. 190 CDFA la impone para la disposición 'voluntaria', con lo que el legislador acota y limita de una manera más precisa el alcance del requisito de la disposición conjunta, de manera que en el Derecho Aragonés sólo aquéllos actos o negocios que comprometan de una manera directa e inmediata los derechos sobre la vivienda familiar pueden entenderse comprendidos en el ámbito del art. 190 CDFA.

Por tanto no puede ser incluido dentro de la necesidad de un consentimiento del cónyuge no titular aquéllos actos que no suponen disposición , lo que acaece en la fianza en la que uno se obliga a cumplir por otro. Que por tanto que se responde con todo su patrimonio ( art. 1911 C.Civil ) de esa obligación no supone disponer directamente de la vivienda familiar, y se situaría el cumplimiento con el apremio de la vivienda dentro de la esfera de la disposición 'forzosa', no comprendido en el CDFA. Podría incluirse, y no dejaría de tener un margen de discusión, en su caso en esa limitación la constitución de una hipoteca, que es a lo que se refiere la STS de 8/10/2010 . Pero no una fianza personal.

Con la tesis de la parte recurrente la solvencia del aragonés casado quedaría disminuida, pues no solo la fianza sino la asunción de cualquier obligación o compromiso, en cuanto conllevara el potencial riesgo de responder con todo su patrimonio, por tanto también con la vivienda familiar, haría el bien intransmisible e inembargable de no haber contado con el consentimiento del cónyuge no titular al tiempo de contraerse la obligación.

Es clara la voluntad del legislador de limitar la concurrencia de la voluntad de los cónyuges a las transmisiones voluntarias" [la negrilla es nuestra].

Por lo demás, la Sala de apelación entiende innecesario conocer sobre la cuestión del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad porque niega que exista motivo alguno que determine dicha nulidad. Tampoco merece para la Sala consideración especial la nulidad radical vía Código Civil por disposición de bienes comunes sin consentimiento del cónyuge que se hace valer con base en dicho cuerpo legal, porque no es aplicable al régimen aragonés, y porque es artificiosa la consideración de que la vivienda no es privativa de la mujer, dado lo dispuesto por el art. 211 CDFA.



SEGUNDO.- El recurrente asienta su recurso en dos motivos, ambos por infracción del art. 190 CDFA.

En el primero, en el que insiste en su pretensión principal, el actor reitera en un apartado A que la fianza personal sí es un acto dispositivo a título gratuito conforme a una doctrina y Jurisprudencia que no revela en el desarrollo del motivo, con la única excepción de la cita de la sentencia dictada por esta Sala el día 10 de abril de 1995. Y en un apartado B insiste en la vigencia de la acción de nulidad ejercitada.

En el segundo de los motivos, en que, como se dice, también alega infracción del art. 190 CDFA, sostiene la prosperabilidad de la pretensión subsidiaria, porque, pese a lo que ha entendido la Sala de apelación, no tiene por fundamento el carácter abusivo de la cláusula impugnada, sino que la entidad demandada no tuvo en cuenta las limitaciones impuestas a la vivienda familiar cuando pactó el aval.



TERCERO.- Primer motivo de casación.

El apartado B del motivo, por cuyo estudio comenzamos en razón a una mayor claridad expositiva, discute algo que no fue objeto de decisión en la instancia: si la acción de nulidad se hallaba o no caducada por haber transcurrido el plazo que para su ejercicio se halla señalado en el art. 190.2 CDFA.

Como hemos dicho, la Sala descarta entrar en el estudio de si la acción de nulidad se hallaba o no caducada porque niega en principio que exista anulabilidad de ningún tipo.

Hay pues una decisión deliberada de la Sala de no entrar a conocer del asunto. Si ello es así, difícilmente la sentencia puede haber incurrido al darle respuesta en la infracción de norma sustantiva -en el caso, art.

190.2 CDFA- que constituye el único motivo en que puede ser sustentado el recurso de casación de acuerdo con el art. 477.1 LEC .

Todo lo más podría intentarse discutir tal decisión mediante un motivo por infracción procesal, afirmando que dicha falta de respuesta pudiera infringir el derecho a obtener una resolución sobre el fondo que se halla integrado en art. 24 CE , como ha señalado el TC en SS nº 39/2015 y 49/2016 , pero tal motivo no ha sido hecho valer en el presente caso.

En consecuencia, este apartado B del primero de los motivos de casación no puede ser acogido.

El núcleo de la cuestión es abordado en el apartado A, y consiste, como paladinamente reconoce el recurrente, en la sintetizada por la Sala en los siguientes términos: "si la fianza personal por parte de un cónyuge sometido al régimen consorcial es un acto de disposición a los efectos del art. 190 CDFA". Norma esta última que proviene del art. 8 L 2/2003 y que ha sido incorporada al texto del CDFA aprobado por DLeg.

1/2011, por lo que no hay cuestión sobre su aplicación, pues se hallaba vigente el tiempo en el que el aval fue pactado.

Pues bien, el actor ahora recurrente no acierta a dar razón alguna, más allá de su personal e interesada interpretación de las normas que desgrana a lo largo del motivo, sin citar referencia doctrinal o jurisprudencial alguna, que se oponga a la afirmación inicial de la que parte la Sala de apelación, que no es otra que la de que la fianza no es un acto de disposición .

Así, afirma que discrepa del criterio de la Audiencia, y sostiene que la fianza, sobre todo cuando como en el caso se otorga como solidaria, tiene naturaleza de acto dispositivo a título gratuito porque con ella se altera con carácter extraordinario y se compromete de forma grave una parte sustancial del patrimonio... en particular la vivienda familiar como parte del patrimonio del fiador .

En definitiva, lo que afirma es que como con la fianza el fiador puede verse obligado a responder con todo su patrimonio del cumplimiento de la obligación garantizada en virtud del principio de responsabilidad universal establecido en el art. 1.911 CC , su otorgamiento implica un acto de disposición sobre la vivienda familiar que forma parte de él, y que por ello debe ser tenido por acto de disposición sujeto al actual art. 190 CDFA, y todo sin desvelar a esta Sala de donde extrae tal parecer.

La Doctrina científica y la Jurisprudencia han señalado la dificultad de distinguir entre los actos de disposición y de los actos que no lo son.

En la primera pueden ser destacadas dos tendencias; una primera contrapone con una perspectiva netamente jurídica los actos de disposición a los obligatorios , y entiende por los primeros los que producen indistintamente una pérdida del derecho o una modificación gravosa, es decir, aquellos por los que se trasmite, se grava, se modifica en su contenido o se extingue inmediatamente un derecho; y por los segundos los que no producen una pérdida del derecho, sino que se limitan a prepararla, esto es, a imponer una deuda al patrimonio del deudor. Una segunda corriente doctrinal, de sesgo más económico, contrapone los actos de simple administración a los de extraordinaria administración o dispositivos , de tal forma que los primeros serían aquellos que miran únicamente a la conservación, disfrute y mejora del patrimonio, así como al empleo de las rentas, mientras que los segundos son aquellos que disminuyen la sustancia y la entidad económica del patrimonio, como lo es toda forma de enajenación, constitución de derechos reales o derechos de obligación de larga duración que se equiparan a los reales, como sucede con los arriendos de inmuebles de larga duración.

Por su parte, la Jurisprudencia ( STS nº 328 de 17 de octubre de 1978 ) acomete la distinción, desde la segunda de las perspectivas, entre actos de disposición y actos de administración , y tiene por los primeros los que tienden a enajenar la cosa o a constituir sobre ella derechos reales o gravámenes, y por los segundos los que tienden a la conservación, goce y uso de la cosas, si bien admite como género intermedio los actos de extraordinaria administración , que son aquellos que por su trascendencia o importancia que despliegan sobre la cosas impiden o dificultan su realización.

Pues bien, la fianza, que como se halla definida en el art. 1822 CC es el contrato por el que se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este , no encaja como acto de disposición en ninguna de la clasificaciones antes señaladas, pues solo supone la asunción de una obligación personal de garantía que no recae, sujeta o altera directamente ninguno de los bienes o derechos del garante al cumplimiento de dicha obligación, y al efecto ha de ser destacada la clara distinción entre la responsabilidad patrimonial universal impuesta a todo deudor por el art. 1911 CC y la sujeción de los bienes del deudor al cumplimiento de una concreta obligación que supone un derecho directo e inmediato sobre los mismos al acreedor, cual ocurre con la prenda, o la hipoteca.

Consecuentemente con ello, la doctrina (IV Encuentros del Foro de Derecho Aragonés. Actas) que analizó en su día el art. 51 de la Compilación tras su reforma por la L 3/1985, de 21 de mayo, que, a diferencia de la norma actual, no contenía como presupuesto para su aplicación que el acto de disposición de fuese voluntario , entendió como actos a los que era de aplicación la exigencia del consentimiento del cónyuge no titular del derecho los de enajenación y gravamen, con inclusión de la constitución de hipoteca, pero no aquellos obligacionales de los que pudieran dar lugar a la responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 .

Por lo tanto, como con toda razón arguye la sentencia apelada, no se da el presupuesto de aplicación del art. 190 CC que se dice infringido, que consiste en que exista un acto de disposición sobre los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda familiar.

Por otra parte, el art. 8 L 2/2003 de Aragón, ahora incorporada al art. 190 CDFA, incluye como presupuesto de aplicación que el acto de disposición sea voluntario , y es el caso que no cabe entender que la fianza de autos sea una actuación voluntariasobre los derechos que corresponden a uno de los cónyuges sobre la vivienda familiar , pues la repercusión de tal comportamiento sobre los derechos del cónyuge actuante sobre la vivienda solo podría tener lugar vía exigencia de la responsabilidad patrimonial universal, y esta solo podría ser articulada mediante la ejecución forzosa, que quedaría extramuros del precepto.

La cita que contiene el recurso de la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 1995 en nada afecta a lo dicho, pues, aparte de que se refería a un contrato de opción de compra que tiene una naturaleza, objeto y efectos totalmente distintos al de fianza de que aquí se trata, en nada atañe, en lo que es reproducida en apoyo del motivo, a la cuestión debatida, pues parte de que se dan los presupuestos de aplicación de la norma, lo que aquí se niega.



CUARTO.- Segundo motivo de casación.

El recurrente indica en este segundo motivo de casación que la Sala ha interpretado mal su pretensión subsidiaria al anudarla con la problemática de las cláusulas abusivas por incumplimiento por la prestamista demandada de los deberes de información y transparencia que le impone la legislación sectorial, pues el fundamento de tal pretensión era el mismo que la principal: que no se tuvo en cuenta el art. 190 CDFA.

Como ha quedado más arriba expresado, es cierto que el actor basó su pretensión subsidiaria en dos alegatos; el primero la desatención de los deberes de información y trasparencia por parte de la entidad de crédito, y el segundo, que es el que aquí se reitera, que dicha entidad actuó sin tener en cuenta las limitaciones impuestas a la vivienda familiar tanto por el Código Civil como, muy especialmente por la Legislación Foral Aragonesa.

Para el rechazo de este motivo es suficiente con reiterar lo dicho más arriba, esto es, que no se da el presupuesto de aplicación de la norma; que el otorgamiento de fianza no se halla dentro del ámbito de acción del art. 190 CDFA por no ser un acto de disposición voluntaria de los derechos que correspondían a la avalista sobre la vivienda familiar , pues si ello es así difícilmente puede afirmarse que la demandada no ha tenido en cuenta las limitaciones impuestas a la vivienda familiar que resultan de dicha norma al pactar la garantía personal en el préstamo concedido a D. Nazario por la sencilla razón de que no las hay.

En cualquier caso, no razona el recurrente por qué de aquella circunstancia se sigue la consecuencia jurídica que reclama y que concreta en que la vivienda familiar sea excluida del alcance del aval .

Tampoco aquí la cita de las sentencias que recoge el recurso puede valer en su apoyo, pues, a diferencia de la fianza aquí contemplada, tratan de supuestos de disposición sobre derechos que gravitan directamente sobre la vivienda familiar, como lo son la disposición sobre el derecho de arrendamiento ( SAP Madrid, de 13 de noviembre de 2013 ), de actos de disposición que implican la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real (caso de la STS 8 de octubre de 2010 ), o en fin, constitución del derecho real de hipoteca (caso de la SAP de Zaragoza nº 91/2001, de 12 de febrero ).

En consecuencia, procede la desestimación de este segundo motivo, y con él del recurso de casación.



QUINTO .- Las costas del recurso se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de casación formulado contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por la Sección 4ª de la AP de Zaragoza en el Rollo nº 86/2017 , que confirmamos.

2. Imponer las costas del recurso a la parte actora.

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.