Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 252/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02003 42 1 2015 0002089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2015
Recurrente: Virgilio , Raquel
Procurador: MARIA JESUS ALFARO PONCE
Abogado: VITALINIO DAVID MOLINA MARTINEZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE ALBACETE
Procurador: GERARDO GOMEZ IBAÑEZ
Abogado: JOSE MANUEL SIRVENT MUÑOZ
S E N T E N C I A NUM. 24/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 365/15 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por D. Virgilio Y Dª
Raquel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ALBACETE, cuyos autos
han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1

de Diciembre de 2016 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron
los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de Enero de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la representación de D. Virgilio y Dª Raquel , frente a Comunidad de Propietarios de CALLE000 , número NUM000 de Albacete, absuelvo a ésta de las pretensiones de la actora, a quien se imponen las costas causadas.-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en Banco Santander, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.-Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Virgilio Y Dª Raquel , representados por medio de la Procuradora Dª María Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D. David Molina Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ALBACETE, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Sirvent Muñoz, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIME RO.- Se interpone, en nombre y representación de los demandantes, Virgilio y Raquel , recurso de apelación contra la sentencia de la Magistrada Juez de Primera Instancia nº 5 de Albacete de 1 de diciembre de 2016 , que desestimó tanto su pretensión principal, que se declarase la nulidad del acuerdo primero de la Junta de la comunidad de propietarios demandada de 29 de diciembre de 2014, como su pretensión subsidiaria, que se declarase que tal acuerdo se refiere únicamente a la instalación de tarima sobre el patio común de uso privativo anexo al ático de los demandantes.



SEGUNDO.- Los demandantes articularon sus pretensiones con apoyo en el artículo 18,1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece que '(l)os acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.



TERCERO.- Lo primero que ha de analizarse, según las alegaciones de los demandantes, es si la Junta se celebró con respeto a lo que constaba en el orden del día de la convocatoria.

Sobre el orden del día, el artículo 16,2 de la Ley establece que la convocatoria de las Juntas se hará con indicación de los asuntos a tratar.

La Sentencia núm. 974/2011 de 12 enero del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1 ª), Ardi. RJ 20124706, recuerda que la jurisprudencia ' considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6888) [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración', y añade que 'la asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ' (con cita de la STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 (RJ 2010, 5392) ]).

En el caso de autos lo que figuraba en la convocatoria, fechada el 23 de diciembre de 2014, era lo siguiente: '01 Información sobre el escrito presentado ante el Excmo. Ayto. de Albacete y medidas a tomar frente a las obras continuadas y sin autorización que se están realizando en el ático'.

Es el documento 11-A de la demanda.

El escrito aludido era una denuncia, presentada por la Comunidad de Propietarios demandada ante la Gerencia Municipal de Urbanismo el mismo día 23 de diciembre de 2014, sobre la instalación por parte de los demandantes en la terraza del ático de 'una piscina con depuradora', a la cual además se le estaba añadiendo revestimiento de gresite, y de tarima de madera en toda su superficie, lo cual en opinión de la comunidad suponía una sobrecarga de la estructura y además estaba afectando a la vivienda situada en el piso inmediatamente inferior, con aparición de humedades y grietas.

Tal denuncia derivaba de la circunstancia de que los demandantes estaban, efectivamente, llevando a cabo obras en la terraza de su ático, obras que, según se ha demostrado mediante la prueba practicada en la segunda instancia, consistieron en la retirada de la piscina instalada en el año 2009 para reparar una filtración motivada por el mal estado de un sumidero, que tenía rota la tela asfáltica circundante y un tubo de PVC, siendo así que para diagnosticar y reparar la filtración fue necesario además quitar varias placas del pavimento, lo que a su vez motivó su sustitución por otro de tarima de madera sintética.

Lo que se acordó en la Junta impugnada fue, de un lado, pedir al demandante que retirase 'todas las modificaciones sin licencia realizadas en las terrazas del edificio' y que las devolviera 'a su estado original haciéndose cargo a su costa de todos los gastos que ello' pudiera originar. Pero además, 'por otra parte', también se acordó la petición de que retirase 'una construcción' que había realizado sobre la terraza comunitaria, aludiéndose a un cerramiento de aluminio y cristal con tejado de imitación de teja situado en la parte de la cocina, y sobre el que no consta que se estuvieran haciendo obras en aquel momento.

Es claro, por ello, que en cuanto a este segundo acuerdo, adoptado a petición de algunos vecinos según consta en el acta de la reunión, se infringió la norma que obligaba a ceñirse al orden del día de la convocatoria, y que la demanda debe estimarse en lo que se refiere a él.

Sin embargo, no hubo ningún incumplimiento en relación con el primer acuerdo. Se convocó a los propietarios para informarles de la denuncia presentada en el Ayuntamiento sobre las obras y obviamente también para adoptar medidas en cuanto a las mismas. Se podía saber perfectamente con la lectura del orden del día incorporado a la convocatoria cuál iba a ser el contenido de la reunión. Por supuesto, la exigencia legal no llega hasta el punto de imponer que en el orden del día conste el acuerdo que se va a adoptar, entre otras cosas porque no puede saberse de antemano. Lo único que resulta exigible es que se conozcan los asuntos que se van a tratar.



CUARTO.- Superada por la primera parte del primer acuerdo de la junta de 29 de diciembre de 2014 el control de validez relacionado con la convocatoria, ha de analizarse si la misma era contraria a la ley o a los estatutos por razones de fondo, concluyéndose enseguida que no. Es más ni siquiera se ha explicitado por los demandantes en qué podía infringir esas normas.

Sin embargo, sí puede decirse que la decisión fue adoptada con abuso de derecho.

Los demandantes fueron autorizados para la instalación de la piscina en el año 2009 por la comunidad de propietarios. Y pese a lo que reiteradamente ha sostenido la demandada, no se ha probado que la piscina existente en la actualidad sea mayor que la que se instaló en el año 2009.

Es más, todo inclina a pensar que se trata de la misma piscina.

Al efecto se cuenta, en primer lugar, con la declaración del testigo Remigio , de Apliseal, S.L., la empresa que reparó la filtración, que explicó que para ello retiraron entre dos personas la piscina existente y que después fue nuevamente colocada en el mismo lugar. Lo mismo dijo el testigo Juan Carlos , de Aqualba, que ejecutó tanto la instalación inicial de la piscina en el año 2009 como la retirada y reinstalación en 2014.

Además, el demandante encargó en el año 2009 un informe al ingeniero superior que calculó la estructura del edificio, Camilo , para demostrar a la comunidad, según se comprometió, que la colocación de la piscina no iba a perjudicar a dicha estructura, y en ese informe se refleja una piscina marca COINPOL modelo 'Venecia Junior' recubierta de gresite o similar (documento 9 A de la demanda). Esa marca y modelo es precisamente la que según la contestación a la demanda está instalada (v. documento nº 2 de la contestación a la demanda, pantallazo de la página de Internet de COINPOL donde aparece el modelo Venecia Junior, con unas medidas de 3 m de largo por 2,2 m de anchura máxima y 0,75 m de profundidad. Y esas son las medidas que se reflejan en el informe pericial elaborado sobre el estado actual del ático por el perito Herminio (incluso ligeramente inferiores, 285 cm x 220 cm x 70 cm, v. folio 304)).

No hay duda, pues, de que se trata de la misma piscina que se autorizó en el año 2009.

La instalación de la tarima de madera fue explicada en el juicio por los testigos que llevaron a cabo la reparación de la filtración. Al ser necesario romper algunas baldosas del pavimento y no ser posible su reposición por no encontrarse ya en el mercado, decidieron disimularlo con la solución más económica, colocando encima de las baldosas antiguas tarima de madera sintética.

Esa decisión no puede considerarse una obra nueva que justifique la pretensión de la comunidad de obligar a los demandantes a retirar lo que en su día les autorizó instalar. Ello es así, de un lado, porque la decisión tomada por el demandante se considera razonable, y de otro porque no causa ningún perjuicio para la comunidad, ya que es muy frecuente que los propietarios de viviendas instalen parquet o tarima sobre el pavimento original de sus inmuebles sin que por ello se resienta la estructura de los edificios. Y por otra parte, como quedó claro en el informe pericial, se han respetado los registros de los sumideros de la terraza.

Tampoco la existencia de filtraciones y humedades en los pisos inferiores justifica el cambio de parecer de la comunidad, siendo ello así porque no se ha probado que esas filtraciones se debieran a la instalación de la piscina. Es más, hay razones que hacen pensar que no tienen nada que ver con ella. Así, en la vista celebrada ante la Sra. Juez de Primera Instancia se habló de otras varias filtraciones además de la sufrida por la testigo Joaquina , siendo obvio que debajo de la piscina sólo puede haber una vivienda o como mucho dos, por lo que las otras filtraciones tuvieron que obedecer a causas diversas. Y por otra parte, la filtración que afectaba a la vivienda de la citada testigo, que es la que se reparó en 2014, se debía, según declaró quien la reparó, a que la tela asfáltica que rodeaba un sumidero estaba deteriorada, y además fisurado uno de los tubos de desagüe.

Se considera, en suma que, no existiendo una razón de peso que la justifique, la decisión de la comunidad de propietarios de revocar su anterior decisión de autorizar la instalación de la piscina de los demandantes, que han incurrido en importante gastos que ahora les serían inútiles, es contraria a las exigencias de la buena fe, por lo que también esta primera parte del acuerdo debe anularse.



QUINTO.- Al darse lugar al recurso, procede no hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación. Y estimándose la demanda, procede la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estima ndo el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Virgilio Y Dª Raquel , contra la sentencia dictada en fecha 1 de Diciembre de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 365/15, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete , revocamos la referida resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta por los recurrentes contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ALBACETE, declaramos la nulidad del acuerdo 1º de la junta de la comunidad de propietarios de 29 de diciembre de 2014, condenando a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.