Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 558/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00024/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 558/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 14/17, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº 558/17 , entre partes, como apelante y demandante DON Alonso ,
representadas por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Covadonga
Oyagüe Álvarez y como apelada y demandada DOÑA Delfina , representada por la Procuradora Doña María
Jesús Crespo Rellán y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Simarro González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interesada por Alonso contra Delfina , ACUERDO: - Modificar las medidas definitivas decretadas en Sentencia Nº 111 de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el presente Juzgado el 18 de junio de 2.007, concretamente, el pacto segundo del convenio regulador, extinguiendo la obligación del padre/actor de prestar alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio.

- Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada hasta el 23-10-2.018 continuando en su derecho durante todo el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial hasta la completa y definitiva venta del bien ganancial.

Todo ello sin un pronunciamiento especial en materia de costas procesales.'.

En fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Mantener los términos del Fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento el día 18 de septiembre de 2.017, sin perjuicio de la explicación contenida en el fundamento Jurídico de esta Resolución.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alonso y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y habiéndose admitido las pruebas propuestas por las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Alonso se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a la que fuera su esposa Doña Delfina , solicitando la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador aprobado en la sentencia de 18 de junio de 2.007 del Juzgado de Pravia, en la que se declaró haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, así como a la aprobación del convenio regulador suscrito por las partes. En el presente procedimiento se solicita la modificación de las medidas acordadas en el convenio referido relativas a los alimentos a los hijos del matrimonio y respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar. En cuanto a los primeros se interesó la extinción de la obligación del actor de abonar pensión de alimentos a sus dos hijos al ser ambos independientes económicamente, y respecto al uso de la vivienda familiar, que había sido atribuida a los menores y a la demandada a quien se había conferido la guarda y custodia de los mismos, se solicita que se declare la extinción del referido derecho de uso, siendo ambos hijos mayores de edad, independientes económicamente.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada. En cuanto a los alimentos de los hijos estimó procedente la extinción de aquéllos respecto de la hija Lorena , pero en cuanto al hijo Eliseo interesó que si bien el mismo estaba trabajando en la actualidad en las Fuerzas Armadas, lo pertinente era suspender la obligación hasta el 23 de octubre 2.018, que es cuando habría de decirse si se renovaba su contrato en el Ejército o no. En cuanto al derecho de uso sobre la vivienda familiar interesó que el mismo le fuera atribuida a ella hasta esa misma fecha de 23 de octubre de 2.018, 'salvo que el hijo Eliseo no consiga la indicada renovación, o subsidiariamente hasta la fecha de la liquidación del régimen matrimonial o la venta de la vivienda...'.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la pretensión actora en cuanto a la extinción de la obligación de pasar alimentos a los dos hijos de los litigantes y acordó: 'Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada hasta el 23 de octubre de 2.018. Continuando su derecho durante todo el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial hasta la completa y definitiva venta del bien ganancial'; por la parte actora se interesó la aclaración de la sentencia en cuanto a este pronunciamiento, acordando el Juzgador de primera instancia en el auto de 29 de septiembre de 2.017: ' Mantener los términos del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento el día 18 de septiembre de 2.017, sin perjuicio de la explicación contenida en el fundamento jurídico de esta resolución' . Pues bien, en ese fundamento jurídico el órgano de primera instancia manifestó: 'Se especifica que el derecho de usufructo de la vivienda de la actora tiene una duración temporal hasta el 23 de octubre de 2.018. Sin embargo, esa detentación de uso del bien inmueble se extenderá a partir de esa fecha hasta la completa y definitiva venta del bien ganancial previa liquidación del régimen económico matrimonial obrante en el antiguo matrimonio. Lo que quiere decir, que de facto esa detentación sobre el inmueble se extenderá a partir de la fecha fijada, en mayor o menor medida, dependiendo de la duración del procedimiento ulterior de liquidación y venta del bien' . Frente a la resolución en la que se integra esta aclaración se interpuso recurso de apelación por el actor.



SEGUNDO.- No discute en el recurso la parte apelante que la actora sea el interés más necesitado de protección, que considera que debe establecerse como fecha límite del derecho de uso de la demandada sobre la vivienda que fue conyugal la de 23 de octubre de 2.018. Alega la parte apelante que los dos litigantes tienen unas condiciones económicas precarias, pues el actor tenía un trabajo a tiempo parcial en el Servicio de Correos cuyos ingresos, según se señala en la demanda y no se rebate en el recurso, le suponían unos de 640,85 € al mes y en su declaración del IRPF del año 2.016 figura haber tenido como rendimientos del trabajo 8.424,23 €. Por su parte la demandada es perceptora de un salario social básico por importe 567,43 €, no constando que tenga actividad laboral retribuida, ayudándola su hijo Eliseo que vive en el domicilio de la madre, según declaración del mismo, quien también manifestó que él podía vivir en el cuartel. Considera la parte recurrente que la resolución judicial en el punto debatido supone una limitación para la venta de la vivienda al existir una persona en el referido domicilio y además supone dejar al arbitrio exclusivo de la contraparte el momento en que finalice su derecho de uso. Argumentación con la que discrepa la parte apelada.

Expuestos los términos del debate en la segunda instancia, así como la precaria situación económica de ambas partes, es cierto que el actor, según manifestó su hijo, convive con su actual pareja en una vivienda alquilada, mas ello no afecta al extremo que se debate en la litis y es que partiendo de que los hijos son mayores de edad ha de aplicarse el párrafo 3º del art. 96 del CC y, en consecuencia, ha de establecerse un plazo razonable para el uso de la vivienda familiar por el litigante que se estime que en él concurre ser el interés más necesitado de protección. En este sentido se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.017 : 'Las circunstancias señaladas por la Sra. Teodora y consistentes en su situación laboral y económica pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, como es el caso, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC ), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido. La interpretación de la Sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse, como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2.011, de 5 de septiembre (RJ 2.011 , 5 . 677 ), 707/2.013, de 11 de noviembre y 390/2.017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por juicio ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2.015, de fecha 29 de mayo (RJ 2.015, 2.273)).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1.067/1.998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta Sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2.011, de 5 de septiembre , 707/2.013, de fecha 11 de noviembre (RJ 2.013 , 7 . 262 ) y 390/2.017, de fecha 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2.016, de 17 de marzo , 31/2.017 , 33/2.017 y 34/2.017, de 19 de enero y 390/2.017, de 20 de junio (RJ 2.017, 3.060)).'.

Aplicando la doctrina precedente al caso de autos, estima la Sala que el recurso debe prosperar, pues la atribución en la forma en la que se hace en la resolución recurrida del uso de la vivienda familiar da una cierta indefinición al plazo por el que se confiere el repetido uso, en tanto se desconoce si se ha iniciado el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, supeditando además el Juzgado el día final del uso a la venta de la vivienda, que no se sabe si se va a producir ni cuándo se va a producir; en consecuencia, estima la Sala, con acogimiento del recurso de apelación interpuesto, que el uso de la demandada sobre la vivienda que fue conyugal tiene como límite la fecha de 23 de octubre de 2.018, teniendo en cuenta en la fijación de ese plazo que la mayoría de edad del más pequeño de los hijos se alcanzó en el año 2.014 y desde entonces la demandada continuó en el uso de la vivienda.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, dado su acogimiento, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Don Alonso contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la misma en el extremo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, acordando dejar sin efecto el pronunciamiento que al respecto se contiene en la recurrida y en su lugar se acuerda establecer como fecha límite del derecho de uso de la demandada sobre la vivienda que fue conyugal la de 23 de octubre de 2.018.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.