Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 530/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 530/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 961/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENSEPLEDA
Parte recurrida: Pura
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Carolina Poyatos Alpiste
SENTENCIA Nº 24/2018
Barcelona, 24 de enero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ y Dña. Aurora Figueras
Izquierdo, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
530/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2015 en el procedimiento nº 961/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelada Dña. Pura y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

CARME SORRIBAS CRISTOBAL en nombre y representación de Dña. Pura como tutora de Dña. Amelia seguida contra CATALUNYA BANC, S.A. y Declaro la anulación de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas en fecha 13 de noviembre de 2008 por importe de 3.000 €, en fecha 18 de diciembre de 2008 por importe de 42.000€. Y de las compras de las obligaciones subordinadas en fecha 10 de noviembre de 2008 por importe de 9.000€ suscritas por la actora y la demandada.

Declaro la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la actora y la demandada en fecha 16 de noviembre de 2009 por importe de 10.000€ y 16 de noviembre de 2010 por importe de 3.000€ y las compras de participaciones preferentes suscritas en fecha 6 de septiembre de 2010 por importe de 4.000€ y en fecha 17 de mayo de 2011 por importe de 3.000€ suscritas por la actora y la demandada Y condene a CATALUNYA BANC, S.A. a la restitución de las prestaciones del 1.303 C.C. que consiste en: La demandada deberá restituir a la actora la suma de 25.279,64€€, resultante de minorar la inicial inversión, 74.000€ con lo percibido 48.720,36€, con más el interés legal devengado desde la fecha de las compras de títulos hasta el completo pago, minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y eventuales dividendos que haya percibido de las acciones dadas en canje.

Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación.

Por la actora se instó demanda interesando la anulación de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas en fecha 12 de noviembre de 2008 por importe de 3000€, en fecha 13 de noviembre de 2008 por importe de 42.000€ y de las compras de las obligaciones subordinadas de fecha 10 de noviembre de 2008 por importe de 9.000€ suscritas por la actora y la demandada y de todo lo actuado con posterioridad. Así como la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la actora y la demanda en fecha 12 de noviembre de 2009 por importe de 10.000€ y de 15 de noviembre de 2010 por importe de 3000€ y las compras de participaciones preferentes suscritas en fecha 6 de septiembre de 2010 por importe de 4000€ y en fecha 17 de mayo de 2011 por importe de 3000€ suscritas por la actora y la demandada y de todo lo actuado con posterioridad.

Interesaba se condenase a Catalunya Banc SA a la restitución de las prestaciones del art 1303 CC consistente en que :la demandada debería devolver a la actora el dinero invertido más los intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las compras de los títulos minorando los intereses abonados y el importe recuperado por la aceptación de la oferta del Fondo de Garantia de Depósitos.

Subsidiariamente se interesaba la condena de Catalunya Banc o a su sucesora procesal a indemnizar por daños y perjuicios a la actora con la cantidad de Veinticinco mil doscientos setenta y nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (25.279,64€) más el interés legal desde la fecha de aceptación de la Oferta del Fondo de Garantía de Depósitos del canje de acciones de Catalunya Banc, S.A.Con condena en costas a la demandada.

Por la adversa se opuso a la demanda con la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de pertinente aplicación.

La Sentencia de Instancia, que ahora se recurre, estimó sustancialmente la demanda al considerar acreditado que la actora contrató los productos como si se tratase de imposiciones a plazo fijo, ascendiendo a un total los títulos objeto del procedimiento de 74.000€, no pudiéndose inferir de la información facilitada que se tratase de productos complejos .Examina la naturaleza del producto y el grado de complejidad y valora el nivel de conocimientos requeridos para su pleno entendimiento para resolver sobre la nulidad por vicio del consentimiento planteada llegando al convencimiento de que la actora no recibió esa información completa de los productos pues aunque los testigos referían que sí lo hacían lo cierto es que no era así cuando no se representaba el riesgo de pérdida de capital o cierre del mercado, considerando procedente la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento planteada. Declarada la nulidad en cuanto a las consecuencias establece que la entidad demandada deberá restituir a la actora con la cantidad de 25.279,64€ procedente de minorar de la inicial inversión de 74.000€ lo percibido por la venta de las acciones que ascendía a 48.720,36€, más el interés legal devengado desde la fecha de las operaciones hasta el completo pago. De la cantidad de 25.279,64€ se deberá detraer los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y eventuales dividendos que haya percibido de las acciones dadas en canje, art. 1303CC .

Contra la sentencia se alza la entidad demandada Catalunya Banc, S.A. siendo las cuestiones que se plantean en esta alzada : -Las Obligaciones de Deuda Subordinadas y la participaciones preferentes son títulos valor.

-El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

-Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada.

- De la doctrina de los actos propios -De los intereses a imponer a las cuantías a restituirse.

-Condena en costas Interesa el recurrente que con estimación del recurso se proceda a la revocación de la sentencia dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta.

Se opone de adverso(la actora) interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-Una participación preferente y una obligación de deuda subordinada son un título valor.

Alega la apelante que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores , y considera relevante separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago de los rendimientos) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título que es la compraventa del titulo valor.Es frecuente confundir los términos capital social y patrimonio de una sociedad.La deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Por la apelada (actora) no se vierte ningún argumento concreto respecto a esta alegación de la recurrente.

-Con carácter previo al examen del recurso apuntar que es una participación preferente dando debida respuesta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 al decir que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.' Debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error .

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

-En cuanto a las obligaciones de Deuda subordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda . Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MIFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

En el supuesto sometido a esta alzada los actores suscribieron los contratos de participaciones preferentes y deuda subordinada con posterioridad a la normativa MIFID y la normativa dictada en desarrollo de la misma por lo que se atiende a la misma .

En el supuesto sometido a esta alzada carece de virtualidad jurídica la alegación del recurrente de que una obligación subordinada o una preferente son un título - valor, por cuanto la parte demandante solicita la nulidad de los contratos de adquisición, esto es, de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y de las preferentes.



TERCERO.-El contrato celebrado entre las partes sobre el que recae el vicio del consentimiento.

Alega la recurrente que la acción de nulidad de la presente litis no lo es respecto del título mismo sino del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa. A juicio de esta parte, la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. La demandante en su caso puede pedir la nulidad del contrato de compraventa del título valor, pero lo que no puede (ni lo hace) es pedir es la nulidad del título valor en sí mismo.

Alega la apelada que el error recae sobre la naturaleza de los títulos .

Considera esta Sala que ciertamente la compraventa es un contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes pero la reciente STS de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar toda esta problemática señalando que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta el canje operado por resolución del FROB de 7 de junio de 2013 que se apercibió la actora del vicio Procede confirmar la sentencia en este extremo del recurso.



CUARTO.-Acreditación del vicio en el consentimiento .Carga probatoria.

Alega la recurrente que aunque de ordinario la prueba de la concurrencia de vicio en el consentimiento corresponde a quien lo alega por excepción, y con fundamentado en el art. 217.7 de la LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, pero aunque ello no lo discuten la apelante refiere que dicha excepción debería ponerse en relación con las concretas circunstancias de este procedimiento. Y en este sentido la falta de información y desconocimiento del producto contratado se contradice con el folleto depositado en la CNMV y entregado a la actora, en el hecho de haber percibido unos altos rendimientos, en que se les informaba anualmente mediante la recepción de la información fiscal donde se detallaba el producto contratado , en las órdenes de compra en que se indica que es un producto agresivo y en el hecho de que con anterioridad tenían contratado productos de mayor riesgo como el Fondo de Inversión CX Patrimoni.

No ha quedado acreditado el error por el mero hecho de que la actora no tuviese perfil inversor siendo perfectamente conocedora de los productos que contrataba.

De adverso se opone alegando que no se puede exigir a la actora que acredite la información no recibida. No existe información precontractual ya que toda la documentación se entregó en el acto de realización de la operación .La información existente no explica las características y riesgos de los productos de forma que la actora pudiera entender el alcance de estas contrataciones .El folleto, el único documento que podría indicar las verdaderas características del producto no fue entregado.

Considera esta Sala que los hechos acreditados ponen de manifiesto, ratificando la valoración de la instancia, que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Se ha de partir de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 d'abril :' El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. ' Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Del examen de las actuaciones se constata que se prestó un consentimiento viciado de error, esencial y excusable.

La actora, Amelia , tiene 93 años , viuda, no ha realizado actividad laboral en el sector financiero nunca siendo ama de casa , y en la fecha de interposición de la demanda se hallaba incapacitada legalmente siendo su tutora Pura quien interpuso la demanda en su nombre, percibiendo una pensión la Sra. Amelia de 588€ y una de viudedad de 288,69€.Ya en el momento de comprar los títulos la actora padecía un déficit cognitivo y demencia conforme se acredita en los documentos 3 a 7 aportados con la demanda. Era cliente de la demandada desde el año 2000 y no acredita que en la contratación estuviese asesorada. No consta la realización del test de idoneidad y en los de conveniencia se refleja que la actora no quería invertir en productos complejos, limitándose con anterioridad a la tenencia de imposiciones a plazo.

Tampoco ha resultado controvertido que se trataba de un producto financiero complejo y ni de la testifical ni de la prueba documental se acredita haber facilitado cumplida y suficiente información a la actora sobre las características y riesgos del producto que contrataba.

En consecuencia, de lo expuesto no desvirtuando las alegaciones de la apelante las razones por las que la juez a quo consideró la concurrencia de vicio en el consentimiento, no cabe sino desestimar este extremo del recurso.



QUINTO.- Actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

También alega la recurrente que se efectuó el canje de los títulos valores por acciones y posteriormente se vendieron estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos, entendiendo que la enajenación constituye un comportamiento concluyente de la contraria que sólo puede entenderse como confirmatorio del contrato cuya nulidad solicitada. Aunque la actora no actuara con dolo en el momento la venta de las acciones sí que actuó de manera culposa por lo que el ejercicio de esta acción judicial va contra sus propios actos.

Se opone la adversa alegando que no vendió los títulos que en su día suscribió sino que vendió los títulos que le había impuesto la intervención del FROB que a su vez era accionista mayoritario de Catalunya Banc, por lo tanto, la apelante no puede alegar que haya sido víctima de una intervención ajena, al contrario fue Catalunya Banc quien canjeó una cosa por la otra. La propia demandada confirmó por escrito en negrita y visualmente realzado que la aceptación de esta venta no impediría la solicitud del arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

Este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

La conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos , doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum propium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

La parte actora no procedió al canje de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incidan en la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 CC y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado.

En base a lo expuesto procede la desestimación de la recurrente en este extremo del recurso.



SEXTO .- De los intereses a imponer a las cuantías a restituirse Alega la recurrente que no procede solicitar los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ) a que alude la adversa porque supondrían un enriquecimiento sin causa de la actora.Y sin perjuicio de lo manifestado , indica en segundo lugar que , si bien la parte actora considera que el principal invertido ha devengado intereses legales desde el momento de la contratación en justa contraprestación de esta afirmación alega la recurrente que exactamente ha sucedido con los rendimientos generados por el producto a la actora.

La adversa alega que la aplicación del interés legal nace del art. 1303 CC y la no aplicación del interés legal supondría un enriquecimiento injusto por parte dela entidad demandada que pudo trabajar durante años con el dinero del actor consiguiendo un rendimiento. Pero considera ajustada la petición que en segundo lugar efectúa el recurrente en justa contraprestación y así propone que para que el cálculo sea justo el fallo debería ser que la parte demandada devolverá la inversión completa con el interés legal computado desde las fechas de las compras hasta la fecha de la sentencia y la parte actora devolverá los intereses cobrados así como el dinero recibido del FGD con el interés legal computado desde la fecha de cobro de cada una de estas cantidades.

La alegación efectuada en primer lugar por la recurrente no puede prosperar porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 CC trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, y las consecuencias de la anulación supone el restablecimiento del equilibrio económico previo a su concierto, en los términos del artículo 1303 CC por lo que procedería la estimación de la segunda de las pretensiones del recurrente referida a intereses.

Apuntar la línea jurisprudencial relativa a los efectos de la declaración de nulidad de los contratos de participaciones preferentes y así entre otras las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y, con mayor amplitud, la de 30 de noviembre de 2016 , establecen como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, ' y el correspondiente reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' En consecuencia, estimando este extremo del recurso procede la revocación de la sentencia en el sentido de incluir que la actora también devolverá el interés legal de los rendimientos percibidos así como el dinero cobrado del FGD desde la fecha de cobro de esas cantidades.

SÉPTIMO.-Improcedencia de la condena en costas Por último, pretende la recurrente que aún estimándose la demanda ,además de considerar que en el presente caso existen como mínimo dudas de derecho para recurrir en apelación , tampoco en instancia existía en el momento de contestar la demanda jurisprudencia del tribunal Supremo que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos de conformidad con el plazo de caducidad.

De adverso se presenta oposición a la correlativa del apelante argumentando que en virtud del principio de vencimiento objetivo, no existiendo dudas de derecho al haber sido resuelta por el Tribunal Supremo cuestiones idénticas a ésta en numerosas ocasiones.

Considera la Sala que la estimación parcial del recurso conlleva que no se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, ratificando la imposición de las costas de la instancia, pues no se aprecian dudas de derecho al ser ya reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las cuestiones de carácter jurídico que plantea la demandada aunque se hayan podido producir valoraciones de prueba distintas por parte de los Tribunales ( art. 394 y 398 LEC ). .

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana que se REVOCA parcialmente en el sentido de añadir en el apartado de restitución de las prestaciones quedando como sigue 'La demandada deberá restituir a la actora la suma de 25.279,64€.resultamte de minorar la inicial inversión , 74.000€ con lo percibido 48.720,36€ con más el interés legal devengado desde la fecha de las compras de títulos hasta el completo pago minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y eventuales dividendos que haya percibido de las acciones dadas en canje más el interés legal de los rendimientos percibidos o del dinero cobrado del FGD desde la fecha de cobro de esas cantidades', quedando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

No se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.