Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 190/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0011499
Rollo de apelación nº 190/2016
- Materia : Derecho concursal, clasificación de créditos, privilegio especial por pignoración de créditos.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 878/2013
- Parte Apelante : HULLERAS DEL NORTE S.A
Procurador/a: D. NICOLAS ALVAREZ REAL
Letrado/a: D. Eutimio Martínez Suarez
- Parte Apelada : ADMINISTRACION CONCURSAL DE COTO MINERO CANTABRICO SA
Procurador/a: D. Ignacio Argos Linares
Letrado/a: D. Rafael Muñoz de la Espada Palomino.
Parte Apelada : COTO MINERO CANTABRICO S.A.
Procurador/a: D. Fernando Fernández Cieza
Letrado/a: D. Cesar Manuel Carmelo Diez
SENTENCIA nº 24/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. Gregorio Plaza González
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 12 de enero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 190/2016, los autos 878/2013, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de HULLERAS DEL NORTE, SA (HUNOSA), en materia de impugnación de la calificación de su crédito reconocido en el Informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sin hacer especial imposición de costas procesales.' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión inicial de la parte actora . Por parte de HULLERAS DEL NORTE SA en su condición de acreedor, se interpuso demanda de Incidente concursal para la impugnación del informe del art. 75 LC de la Administración Concursal del concurso del deudor COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA. En tal demanda se deducían, sucintamente expuestas, las siguientes pretensiones: (i).- Se modifique la Lista de acreedores, para otorgar la clasificación de privilegiado especial al crédito contingente reconocido a la actora, en lugar de ordinario.

(ii).- Se impongan las costas a la parte demandada.

(2).- (Alegación fácticas) Dichas peticiones deducidas en demanda se fundamentan, en resumen, en la siguiente argumentación: (i).- Por HULLERAS DEL NORTE SA se celebraron contratos con COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, en la que ésta asumía las obligaciones de suministrar carbón de cierta calidad y origen a aquella, la de mantenerlo en depósito y trasladarlo hasta las centrales térmicas de generación de energía eléctrica. A cambio, aquella ha satisfecho un precio superior a los 18 millones de euros.

(ii).- En tales contratos se preveía la posibilidad de activar unilateralmente a favor de HULLERAS DEL NORTE SA, una garantía pignoraticia sobre créditos de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, ante la constatación de cierto incumplimiento contractual.

(iii).- Dicho incumplimiento fue efectivo y real, y HULLERAS DEL NORTE SA realizó los actos jurídicos que determinaron la constitución de la garantía pignoraticia, que tiene que ser reconocida en el concurso.

(3).- Oposición de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA .

En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, por su lado, y COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, por otro, dedujeron contestaciones respectivas a la demanda, instaron la plena desestimación de la misma, para lo que, en resumen sucinto y conjunto, alegaron que: (i).- Por la actora se actuó unilateralmente, sin constatar el incumplimiento, de forma arbitraria.

(ii).- Tal incumplimiento tiene que ser declarado judicialmente para ser efectivo.

(iii).- No existió realmente dicho incumplimiento, ya que el carbón podía ser repuesto de otros almacenamientos, ya que se trataba de un depósito irregular.

(4).- Sentencia recurrida . Por el Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 3 de marzo de 2015 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por HULLERAS DEL NORTE SA, sin imposición de costas a ninguna de las partes procesales.

Para ello, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- La parte actora no está autorizada unilateralmente a dar por incumplido el contrato y activar así la garantía.

(ii).- Mucho menos ello cuando tal incumplimiento es una cuestión controvertida.

(iii).- Lo contrario supondría dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato.

(iv).- Solo existirá el incumplimiento contractual que permite activar la garantía, cuando ello sea reconocido por sentencia firme, lo que no había pasado cuando se pretende haber constituido la prenda.

Objeto del recurso de apelación .

(5).- Apelación . Por parte de la HULLERAS DEL NORTE SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de su demanda.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes: (i).- Error en la valoración de los hechos, ya que se reunían todos los requisitos para la constitución de la prenda.

(ii).- Error en la aplicación del Derecho, relativo a la validez de la prenda sobre créditos futuros.

(6).- Oposición al recurso . Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA se presentaron escritos de oposición a la apelación, en los que se instó la confirmación de la resolución recurrida. Para ello, esas partes se reiteraron sustancialmente en lo expuesto en sus contestaciones a la demanda.

Motivo único del recurso: constitución de prenda sobre créditos futuros y su resistencia al concurso de acreedores.

(7).- Formulación del motivo . A lo largo de un extenso escrito, por HULLERAS DEL NORTE SA se mantiene de forma constante una misma argumentación para defender que el crédito contingente que le fue reconocido en el concurso de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, debe tener la clasificación de privilegiado especial y no la de ordinario, como ha fijado la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en su Informe del art. 74 LC , y confirmado la Sentencia ahora apelada. Esa argumentación coincide básicamente con la mantenida ya en la demanda de impugnación del informe, de acuerdo con el art. 96 LC , de la que es reiteración, y en buena medida omite censuras concretas a los fundamentos de la Sentencia recurrida.

(8).- ( Argumentación del motivo ). Al respecto de tal pretensión clasificatoria del crédito, el recurso señala que (i).- por HULLERAS DEL NORTE SA y COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA se celebraron contratos de compraventa y almacenamiento de carbón, en fecha de 4 de septiembre y 10 de noviembre de 2009, donde en su cláusula 10ª se preveía la constitución de una prenda sobre derechos de cobro de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, derivados de subvenciones públicas y de facturación a terceros para la producción de energía eléctrica, para el caso de que la parte vendedora, COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, incumpliera de modo relevante sus obligaciones contractuales; (ii).- en virtud de tales contratos, HULLERAS DEL NORTE SA ha satisfecho a COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA muy cuantiosas cantidades, por más de 60 millones de euros; (iii).- en fecha de 7 de diciembre de 2012 y de 21 de febrero de 2013 por HULLERAS DEL NORTE SA se elevó a escritura pública notarial las citadas garantías pignoraticias, y a notificar y requerir a los deudores de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA sobre la existencia de la pignoración; (iv).- cuando la Sentencia apelada examina si ha existido o no incumplimiento por parte de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, se está extralimitando en el análisis de la cuestión, ya que con ello apunta a la causa de la contingencia, la pendencia de un litigio sobre el crédito, y no a la clasificación; (v).- si fuese como la Sentencia recurrida señala, no podría nunca clasificarse de privilegiado un crédito contingente; (vi).- se han cumplido los requisitos civiles y concursales para el nacimiento de la prenda sobre los créditos futuros, los que nacen a partir de tal momento ya en el patrimonio de HULLERAS DEL NORTE SA.

(9).- Contenido de los contratos . En el marco del Plan Estatal del Carbón para el periodo de los años 2006-2012, y de acuerdo con el Sistema de Almacenamiento Estratégico Temporal de Carbón, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 31 de julio de 2009, se encomendó por la SEPI el aprovisionamiento de tal carbón, en determinadas cantidades, a HULLERAS DEL NORTE SA, con el fin de asegurar su disponibilidad continua para las futuras necesidades de generación de energía eléctrica, y evitar así un eventual desabastecimiento de tal carbón para las centrales.

Ante ello, HULLERAS DEL NORTE SA se dirigió a COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, entidad dedicada a la extracción de carbón, y titular efectiva de una concesión minera, a fin de adquirir de la misma el tonelaje de carbón extraído que corresponda al año 2009 y su almacenamiento en la medida que el mismo no fuera inmediatamente consumido en las centrales térmicas de generación eléctrica. Para ello se firman los contratos de fecha 4 de septiembre y 10 de noviembre de 2009 [doc. nº 5 y 6 adjuntos a la demanda, en soporte digital].

COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA asume en tales contratos las obligaciones de suministro de carbón a HULLERAS DEL NORTE SA por el periodo contractual y el almacenamiento del mismo en la parte no consumida de forma inmediata, a cambio de precios correspondientes a ambas obligaciones que deben ser satisfechos por HULLERAS DEL NORTE SA. Respecto de la garantía de tales obligaciones, la cláusula 10ª, del contrato de 4 de septiembre de 2009, referido a la central térmica de Compostilla, en Ponferrada, dispone que ' En particular, sin que suponga exclusión de cualquier otra, afianza ( el suministrador ) el cumplimiento de sus obligaciones con las Ayudas Estatales a la Industria de la Minería del Carbón que le puedan corresponder en la actualidad o en el futuro sobre la producción de carbón (...), así como con los derechos de cobro del suministrador frente a las centrales eléctricas a las que suministre o pueda suministrar en el futuro, de Endesa Generación SA y (...) Unión Fenosa Generación SA, pendientes de cobro o que se devenguen con posterioridad al incumplimiento (...). Las partes convienen y se autorizan recíprocamente para la elevación a público del presente documento y la comunicación al pagador de la constitución de las presentes garantías, únicamente en el caso de que se produzca un incumplimiento relevante que no podrá ser inferior a 150.000€, de las obligaciones de regularización y liquidación procedentes de la cantidad, calidad y penalizaciones definidas en las cláusulas 2, 3, 4, 5, 6 y 7. En este supuesto, la garantía pignoraticia que así se constituyere sobre las ayudas y la facturación referida en el párrafo anterior, lo será en primer lugar sobre la facturación y, alternativamente, sobre las ayudas y por un importe del doble del incumplimiento acreditado conforme a los procedimientos de regularización previstos en el presente contrato. La comunicación al pagador deberá realizarse a través del Notario ante el que se eleve a público la presente cláusula '.

En los mismos términos se expresa el contrato de fecha 10 de noviembre de 2009, en su cláusula 10ª, referida a la central térmica de Anllares (León), salvo en lo referente a la cuantía del incumplimiento relevante para poder constituir la garantía, que tiene que superar los 250.000€.

(10).- Valoración del tribunal . Como se aprecia, el contrato de suministro y almacenamiento de carbón lleva aparejado un acuerdo para la constitución de una garantía pignoraticia, a favor de HULLERAS DEL NORTE SA, que recaerá sobre derechos de crédito titularidad de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, tanto ya devengados al tiempo de celebración del contrato, como al de aparición del incumplimiento, como futuros respecto de este último momento, referidos a ayudas públicas y derechos de cobro por otros suministros.

No obstante, la constitución de dicha garantía se presenta acordada por las partes bajo una condición suspensiva, como elemento accidental de la declaración de voluntad. Es decir, ambas partes pactan consensuadamente la constitución de una garantía real, mediante una declaración de voluntad en tal sentido, que perfecciona dicho acuerdo por concurrir el consentimiento contractual, art. 1.254 CC , pero complementan tal consentimiento con un elemento accesorio típico de la declaración de voluntad negocial, una condición suspensiva, de la que depende la futura eficacia de lo pactado, art. 1.114 CC .

Tal condición suspensiva contempla como hecho futuro e incierto del que se hace depender la eficacia del pacto constitutivo de la garantía, art. 1.113 CC , la aparición de un determinado incumplimiento contractual, en el marco del contrato de suministro del que tal pacto es parte. Ha de ser un incumplimiento referido a las obligaciones de las cláusulas 2ª a 7ª del contrato, fundamentalmente, volumen y calidad del carbón suministrado, y además, tener tal incumplimiento una relevancia cuantitativa superior a los 150.000€, o 250.000 €, en cada contrato.

(11).- Una cosa es determinar si los actos de HULLERAS DEL NORTE SA conducentes a la activación de la garantía que pactaban las partes constituir en el contrato eran o no jurídicamente regulares, y con ello, en efecto determinaron la constitución de la prenda, o en cambio son irregulares y no pueden generar dicho efecto, esto es, si desplegó o no efecto el pacto de constitución de tal garantía, donde es relevante examinar si se cumplió el hecho del que depende la condición suspensiva; y otra cosa es fijar si el concurso de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA se encuentra o no ante una prenda constituida extramuros del concurso, para lo que ha de comprobarse si se ha cumplido con los requisitos formales de constitución.

En el primer plano, debe tenerse presente que lo único relevante es este punto es el hecho contemplado como condición suspensiva de eficacia del pacto, esto es, una determinada forma de incumplimiento contractual. En la cláusula 10ª del contrato se fija un preciso y concreto incumplimiento, de determinadas obligaciones y con determinada relevancia cuantitativa, y lo contempla a la mera finalidad de determinar si va a desplegar eficacia o no el pacto que habilita la constitución de la garantía prendaria. Por ello, aquí no entran en juego cuestiones tales como, v. gr., la relevancia o irrelevancia resolutoria contractual, art. 1.124 CC , del incumplimiento en cuestión, contemplable en el escenario que daría lugar el ejercicio de otras acciones, o potenciales incumplimientos de obligaciones recíprocas por ambas partes, bajo la excepción de non adimpleti contractus .

(12).- Sentado lo anterior, y a los meros efectos dialécticos, impuestos por el análisis revisorio de la Sentencia apelada, a lo que obliga el recurso, no puede asumirse el planteamiento de tal Sentencia apelada sobre que dicho incumplimiento especial, establecido como condición suspensiva de este pacto, tenga que ser bien acordado por ambas partes, bien declarado judicialmente. Ni es así en el marco de este contrato de suministro que liga a las partes, ni en la teoría general sobre incumplimiento contractual, en Derecho civil.

El incumplimiento contractual se manifiesta como contravención entre la actuación del deudor respecto de sus deberes obligacionales, por una omisión o deficiencia en la prestación a la que estaba obligado, art. 1.101 CC , tomadas en consideración todas las características que la prestación prevista debía tener, cualitativa y cuantitativamente, art. 1.091 CC , y el tiempo en que tal prestación debía realizarse, art. 1.128 CC . Por tanto, su afloramiento en el curso del tracto de cumplimiento contractual es puramente objetivo, como hecho. Es decir, resulta del contraste entre lo hecho por el deudor y lo que debía hacer conforme a lo establecido en la relación obligacional. Elementos añadidos a ello, como la imputación subjetiva a título de dolo o culpa de esa irregularidad prestacional, determinaran consecuencias añadidas, como posibles indemnizaciones, pero en sí mismo, tales elementos subjetivos no alteran la realidad o no del incumplimiento prestacional, como se evidencia, a título ejemplificativo, en el art. 1.124 CC .

(13).- No se comparte la exigencia afirmada en la Sentencia apelada sobre que tal incumplimiento tiene que ser declarado judicialmente por sentencia firme, o acordado por ambas partes. La sentencia que contemple el incumplimiento del contrato, a los efectos que sea, resolutorios, indemnizatorios... parte de tal incumplimiento como hecho que se da en la realidad, o falta, para aparejar a ellos los efectos pretendidos por una de las partes contractuales, o rechazarlos, en su caso. Es decir, respecto a ese hecho de la realidad, en incumplimiento, la sentencia es bien mero-declarativa, bien lo toma con un antecedente fáctico del efecto jurídico aplicado, v. gr. la declaración de resolución contractual.

(14).- Cuestión distinta es que exista una controversia entre las partes acerca de si dicho incumplimiento, como entidad fáctica, se da o no en la realidad. En tal caso, sobre ello versará la actividad probatoria de las partes en el proceso de que se trate, a fin de fijar si concurrió o no en la realidad tal hecho, el incumplimiento, y si se estima que sí se dio, la sentencia lo fijará como hecho probado, como declaración fáctica, pero tal sentencia no supone por ello una declaración constitutiva de tal circunstancia fáctica, sino que, una vez probada, se basa en ella.

(15).- Nada en el contrato de suministro que liga a HULLERAS DEL NORTE SA y a COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA altera ese régimen sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales, cuando se contempla el mismo como supuesto de hecho de la condición suspensiva aparejada al pacto de constitución de la garantía prendaria.

Únicamente al final de la transcrita cláusula 10ª se señala que la cuantía por la que responderá la garantía pignoraticia, ya erigida, se elevará al doble de la suma por la que resulte el incumplimiento, y es esa cantidad la que se fijará a través los procedimientos de regularización recogidos en el propio contrato, para solventar o fijar al menos las diferencias de opinión entre las partes sobre la cantidad y calidad del carbón suministrado. Ello ha de entenderse remitido a la cláusula 3.2, en la cual, tras gozar HULLERAS DEL NORTE SA de la potestad inspectora de los depósitos, si llegase a la conclusión de que pueden existir mermas significativas, se establece la posibilidad de que las partes insten del Colegio de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, la designa de uno de ellos, a fin de comprobar si existe o no merma superior al 2% de la cantidad de carbón certificada, y pedir las partes su regularización. Por cierto, este procedimiento, según el propio contrato, se establece como de regularización del tracto de cumplimiento, no como cauce de declaración de incumplimiento. Y debe recordarse que al no estar ante un derecho real de garantía de fijación registral, no se precisa el establecimiento de la responsabilidad cubierta en el momento mismo de su constitución.

(16).- Por lo tanto, la cuestión planteada en los mismos términos que la Sentencia apelada, sería si cuando por HULLERAS DEL NORTE SA se entiende cumplida la condición suspensiva, y pasa a activar unilateralmente la constitución de la prenda sobre créditos, al elevar a escritura pública notarial el pacto de constitución y comunicarlo a los deudores de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, en fecha de 7 de diciembre de 2012, respecto del contrato privado de 4 de septiembre de 2009, sobre el suministro de la central térmica de Compostilla, en Ponferrada, y 21 de febrero de 2013, respecto del contrato de fecha 10 de noviembre de 2009, relativo a la central de Anllares, León, tal condición suspensiva estaba o no realmente cumplida. Y en su caso, cuáles serían sus consecuencias. Ello es lo que es objeto del proceso civil.

(17).- Para el concurso, lo relevante si por HULLERAS DEL NORTE SA se cumplió con los requisitos para constituir formalmente la prenda sobre derechos de crédito, ya que ello solo opera si efectivamente se había cumplido la condición suspensiva que le habilitaba para dar lugar a la activación unilateral de la garantía prendaria que establecía el contrato de suministro. Estos requisitos consisten, como se ha visto, en la elevación a escritura pública, la notificación notarial al deudor, y la invocación del incumplimiento grave, todos los que se reúnen en el supuesto de hecho.

(18).- Tampoco puede compartirse la afirmación de la Sentencia apelada en cuanto a que se deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, ex art. 1.256 CC , ya que ambas partes han convenido que una vez cumplida la condición resolutoria, HULLERAS DEL NORTE SA estará facultado para dar lugar de manera unilateral a la constitución de la garantía, mediante la ejecución de los actos jurídicos precisos para ello, elevación a escritura pública y notificación al deudor pignorado.

Pero lo que lógicamente no puede dejarse a la decisión de una sola parte es si se ha cumplido o no el hecho en el cual consiste la condición suspensiva, si existe controversia sobre ello, ya que se trata de una cuestión puramente fáctica.

(19).- Precisamente tal cuestión de si puede o no darse por cumplida la condición suspensiva que afectaba a la eficacia del pacto de constitución de la garantía real, es la que ha dado objeto al proceso judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Oviedo, bajo el nº de Juicio Ordinario 79/2013, en el que son justamente partes litigantes las mismas aquí implicadas, HULLERAS DEL NORTE SA y COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA, además de otra sociedad vinculada a ésta última, con la que HULLERAS DEL NORTE SA mantenía una relación contractual prácticamente igual a la de la concursada.

El objeto de tal proceso consistió en la pretensión por parte de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA y la otra sociedad de que se declarase que HULLERAS DEL NORTE SA había incumplido la cláusula 10ª del contrato, al elevar a público el pacto de constitución de la garantía pignoraticia y comunicar a los deudores de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA y de la otra sociedad que retuvieran los pagos de sus deudas, para hacerlos a su favor. Por su lado, HULLERAS DEL NORTE SA dedujo pretensión reconvencional frente a esas actoras, para que se declarase la resolución contractual del contrato que vinculaba a las partes, por incumplimiento del mismo imputable a COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA y a la otra sociedad, con las consecuencias a ello aparejadas.

(20).- El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Oviedo dictó sentencia en tal proceso, en la que declaró, en su Fallo, ' el incumplimiento por parte de ésta de la cláusula décima de los contratos que unen a las partes, en las comunicaciones remitidas al Instituto del Carbón y clientes de las actoras para la retención de ayudas y créditos a los que tuvieran derecho, con reserva expresa de las acciones que por daños y perjuicios, en su caso, les pudieran corresponder '. Ello se fundamenta en que las actoras ' no entendían incumplido el contrato, por lo que no estaba facultada ( HUNOSA ) para decidir tal incumplimiento relevante sin antes someter la cuestión a los tribunales ', en su FJ 7º, penult. pf.

En cuanto a la pretensión reconvencional, tal sentencia declaró ' resueltos los contratos suscritos entre las partes entre el 4 de septiembre y el 10 de noviembre del año 2009, así como sus sucesivas adendas y prórrogas ', y condenó a COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA al pago de 18.685.774€. Todo ello basado en el incumplimiento de tales contratos por parte de las suministradoras, acreditado por un informe técnico emitido en fecha de 14 de febrero de 2013, que pone de manifiesto un déficit de 577.924 toneladas entre lo comprobado y lo que debía estar depositado, FJ 5º, pf. 3º.

(21).- Esa sentencia fue apelada, y por la AP de Oviedo, sec. 4ª, se dictó sentencia en fecha de 25 de mayo de 2016, que confirmó dichos pronunciamientos. En cuanto al incumplimiento contractual por parte de COTO MINERO DEL CANTÁBRICO SA y de la otra sociedad, señala que ' han desaparecido, a partir de agosto de 2012, 577.924 toneladas del carbón térmico, propiedad de HUNOSA ', en su FJ 5º.

En cuanto a la pretensión de las actoras, señala que ' HUNOSA (...) debió seguir los pasos y trámites que para ello se estipulaban en los contratos; cláusula 3.2 de los contratos (...) o cláusula duodécima, que se deben interpretar e integrar con el conjunto de cláusulas estipuladas, a fin de poder poner en marcha de manera válida y eficaz esas garantías pignoraticias. Pero lo que no podía hacer es actuar de forma unilateral y en base a datos o informes realizados por su propio personal, dar por incumplido gravemente el contrato y activar de forma unilateral esas garantías (...). Examinando las actuaciones, se aprecia que HUNOSA comunicó al Instituto del Carbón y empresas eléctricas el incumplimiento por parte de COTO MINIERO y UNIMSA, el 20/21 de diciembre de 2012, en base a unos documentos o informes realizados por ella de forma unilateral (...), mientras que el informe inicial (...) de la perito Dª Luz , designada por el Colegio de Ingenieros de Minas del Noreste de España a petición de HUNOSA, donde dictamina la desaparición de 577.924 mil toneladas, lo que claramente constituye un incumplimiento grave por parte de los suministradores de sus obligaciones, es de fecha 20 de febrero de 2013. Por ello resulta evidente y meridiano que HUNOSA ha actuado de forma unilateral, incumpliendo lo pactado ', ult. pf. del FJ 8º.

(22).- No procede ahora examinar si en tal proceso civil se ejercita una acción de nulidad de la prenda constituida, o de mero incumplimiento obligacional de la cláusula contractual, que daría lugar en su caso a una indemnización, pero dejaría intangible el derecho real ya nacido. Ello depende de la concreta articulación del objeto de tal proceso que no procede ahora ser determinado en este otro litigio.

(23).- La contingencia concursal afecta a la existencia misma y cuantía del crédito concursal, art. 87.3 LC . Así, la contingencia que deriva de la situación litigiosa de un crédito suele afectar bien a la propia existencia del crédito, bien a su cuantía, pero no a su clasificación concursal. Abona tal idea el tratamiento del crédito contingente que realiza el art. 87.3 LC , que al admitir tal crédito en el concurso sin cuantía alguna, impide la efectividad de cualquier pretensión de ejercicio de derechos políticos, ante una eventual solución conveniada al concurso, o de derechos de cobro, en liquidación o en ejecución del convenio, con independencia de la clasificación que tal crédito pudiera invocar, y evita así las interferencias en la tramitación del concurso que pudieran derivar de la pendencia del litigio donde se dirime aquel crédito.

Esa contingencia no alcanza al hecho mismo que determina la clasificación que corresponda al crédito contingente, ya que de confirmarse dicho crédito, la existencia de la garantía viene dada por el cumplimiento de los requisitos formales para su constitución, los que se cumplieron. Por tanto, para el reconocimiento concursal, lo relevante es esto, y a ello ha de ajustarse el concurso.

Nada impide que si se produjese posteriormente un proceso en el que se declarase de modo firme y expreso la nulidad de la garantía que da lugar a la clasificación de privilegio especial, lógicamente el concurso habría de comportarse conforme a esa realidad material, y proceder al tratamiento del crédito como si no hubiera existido dicha garantía. Por ello debe proceder la estimación de la demanda incidental de HULLERAS DEL NORTE SA, y bajo el principio de vencimiento objetivo procesal, la condena en costas de la primera instancia.

Costas procesales de la apelación .

(24).- Dispone el art. 398.1 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, salvo que se aprecie circunstancias especiales, con dudas de hecho o de derecho, para apartarse de él.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la AEAT, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por HULLERAS DEL NORTE SA, frente a la Sentencia de 3 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid , recaída en el proceso seguido en este Incidente Concursal de tal Juzgado.

II.- Revocamos dicha resolución, y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos: 1º.- Estimamos la demanda interpuesta por HULLERAS DEL NORTE SA, de impugnación del Informe del concurso de COTO MINIERO DEL CANTÁBRICO SA, y acordamos la alteración del mismo, para otorgar la clasificación de privilegiado especial al crédito contingente que fue reconocido a aquella parte actora.

2º.- Debemos imponer e imponemos las costas procesales de este incidente, correspondientes a la primera instancia, a la masa del concurso de COTO MINIERO DEL CANTÁBRICO SA.

III.- Declaramos que no procede condena en costas de la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

IV.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.