Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 279/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00024/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32085 41 1 2013 0000769
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERIN
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000343 /2013
Recurrente: Dulce
Procurador: LUCIA TABOADA GONZALEZ
Abogado: MONICA RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: Fátima
Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO
Abogado: RAUL LAMAS RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00024/2018
En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de División Herencia 343/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Verín, rollo de apelación
núm. 279/2017, entre partes, como apelante, Dña. Dulce representada por la procuradora Dña. Lucia Taboada
González bajo la dirección de la letrada Dña. Mónica Rodríguez Pérez, y, como apelada, Dña. Fátima
, representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Raúl Lamas
Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo desestimar y desestimo la impugnación del cuaderno particional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucia Taboada en nombre y representación de Doña Dulce en consecuencia debo aprobar y apruebo el Cuaderno Particional realizado por el Contador Partidor Sr. Alejo respecto de los bienes relictos de la causante Dª. Pura , debiendo procederse a su protocolización.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Dulce recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Fátima , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero- Por la representación de Dña. Dulce se presentó demanda de división de herencia de su madre Pura que falleció el día 29 de mayo de 2009 habiendo otorgado testamento sin hacer adjudicación concreta de bienes a las dos herederas, la actora y su hermana Dña. Fátima . Formado el correspondiente inventario y valorados los bienes integrantes del haber hereditario, el contador partidor D. Alejo confeccionó el cuaderno particional del que se dio traslado a las partes, formulando oposición al mismo Dña. Dulce mostrando su disconformidad con la adjudicación de la vivienda familiar a su hermana en contra de su deseo expresado desde la iniciación del procedimiento, e incluso antes de su comienzo, frente a su hermana que solamente lo manifestó en la última etapa del expediente; añadiendo que su hermana dispone de otras viviendas en la localidad de Verín, mientras ella, por su parte no posee ninguna; que se le adjudicaron todos los inmuebles de naturaleza rústica, sin utilidad real, cuando podían ser divididos en dos cupos equitativos, adjudicándosele la vivienda con la obligación de abonar la mitad de su valor a la otra heredera.

Celebrado el correspondiente juicio se dictó sentencia por la que se desestimaba la oposición formulada al cuaderno particional, manteniendo el mismo, considerando que entre los dos lotes formados se respetaba la igualdad y el procedimiento de adjudicación a los herederos conforme un criterio de orden alfabético, era correcto. Frente a dicha resolución se interpone por la promovente el presente recurso de apelación alegando en primer término, como motivo de apelación, la falta de motivación de la sentencia, considerando que no se ha dado cumplida respuesta a sus alegaciones y, en relación al fondo, se reiteraron las razones expuestas en su escrito de oposición al cuaderno particional con el fin de que se modificase el mismo, conforme a sus argumentos. La parte recurrida se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Señala el artículo 1061 del Código Civil que 'en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie', añadiendo el artículo 1062 que 'cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero', y en el párrafo segundo indica que 'bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga'.

Las operaciones que comprenden la partición no se determinan en el Código Civil, debiendo acudirse al efecto al artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tras remitirse a la ley aplicable a la sucesión del causante, salvo que el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, establece en primer lugar, una recomendación de que se evite la indivisión así como la excesiva división de las fincas, y en segundo lugar la forma de proceder que se concreta en la obligación de realizar y presentar las operaciones divisorias en el plazo máximo de dos meses y en un escrito firmado por el contador, que deberá expresar: 1. º La relación de los bienes que formen el caudal partible.

2. º El avalúo de los comprendidos en esa relación.

3. º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

Las operaciones particionales, precisas para la división de la herencia, pasan por tanto por las siguientes fases: En primer lugar, la relación de fincas que comprende el inventario y el avalúo de la masa hereditaria objeto de partición. Tal inventario es la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que integran el caudal hereditario, descritos en forma que resulten plenamente identificables, y el avalúo es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas que figuran en el inventario, conforme al momento en que se hace la partición y las reglas de mercado. En segundo lugar, la liquidación comporta la deducción del activo de la herencia, el pasivo, resultando así el haber neto partible.

En tercer lugar, la formación de lotes, que supone la división del caudal partible formando grupos de bienes o derechos que, después, se adjudicarán a quien corresponda; y la adjudicación consiste en atribuir a los herederos bienes determinados, con su documentación.

En este caso el debate se circunscribe a esta última operación, la formación de lotes y adjudicación a las dos herederas que en la fase a que se refiere el citado artículo 1061 de Código Civil . La formación de lotes ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que en cada uno se contengan bienes de la misma naturaleza, calidad o especie, es decir, en cada hijuela, se han de contener, en igual proporción, bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones, créditos, etc. Pero ya el propio artículo lo introduce al contener la expresión 'en lo posible', este principio a veces no siempre puede cumplirse, por lo que la norma tiene un valor relativo, en el sentido de que los lotes deben presentar cierta homogeneidad, pero sin llegar al punto de dividir materialmente las fincas si la división resulta antieconómica o, aunque fuera posible, transformar la comunidad hereditaria en varias comunidades ordinarias, adjudicando a cada heredero una parte indivisa de cada uno de los bienes. Así el artículo 1061 tiene un carácter imperativo, pero no es una imperatividad absoluta, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2000 : 'la jurisprudencia viene declarando que la norma contenida en el citado art. 1061 CC tiene el carácter de 'recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla. ( TS 23 de junio de 1998) o su carácter más bien 'facultativo y orientativo que de imperativa observancia ( SSTS 7 de enero de 1991 y 15 de marzo de 1995 además de las que estas mismas citan)'. Los términos utilizados por la jurisprudencia en relación a este precepto insisten en esos principios: la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ).

Los principios que deben inspirar las operaciones particionales son, por tanto, los de una distribución igualitaria y equitativa entre los coherederos en proporción a sus cuotas, con la mayor objetividad; y si fuera posible que todos ellos se adjudicaran bienes de igual naturaleza, debe atenderse a dicho criterio, siempre que no se infrinjan aquellos principios, debiendo realizarse compensaciones en metálico únicamente cuando una cosa resulte indivisible y su valor exceda de la cuota de cada coheredero. En el presente caso es evidente que, dada la naturaleza, valor y cantidad que los bienes objeto de la partición, es imposible la formación de lotes igualitarios en cuanto al objetivo de que se incluyan bienes de igual naturaleza. La única forma de que se produzca una igualitaria distribución de los mismos es la propuesta por el contador partidor, incluyendo en uno de los lotes la vivienda y en otro las fincas rústicas, excluyéndose el panteón y el dinero existente en la cuenta, bienes sobre los que existió acuerdo entre los herederos. La compensación en metálico que pretende la recurrente, adjudicándosele la vivienda, ni viene autorizada legalmente al referirse la ley únicamente al supuesto de que no sea posible la división en otra forma y se trate de bienes por naturaleza indivisibles ni puede una parte imponer sus preferencias a la otra, que se opone a tal compensación. Alega también la recurrente que no se ha tenido en cuenta la especial relación de las partes con los bienes y sus deseos manifestados desde el comienzo del procedimiento, como el hecho de que no disponga de ninguna vivienda en la localidad frente a su hermana, que dispone ya de otras dos y algún terreno edificable. Pero la valoración de tales relaciones particulares con los bienes no se contempla en absoluto en los preceptos aplicables a la partición, que únicamente pretende que la distribución sea objetiva, no basada en intereses particulares de uno de los herederos. Por tanto se considera correcta la distribución en lotes realizada por el contador partidor pues de esa forma se adjudica en pleno dominio los bienes de la herencia, debiendo examinarse seguidamente la forma en que se realizó la adjudicación y la normativa aplicable.

Por lo que se refiere a la adjudicación de los lotes, la Ley 2/2006, 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en los artículos 270 y siguientes , regula la partición de la herencia, distinguiendo entre la realizada por el propio testador, en testamento u otro documento anterior o posterior a él; por el contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley; por los herederos y por resolución judicial.

Respecto a la partición por los coherederos, la ley recoge la partición por acuerdos mayoritarios (artículo 300), y, en su defecto, por contador-partidor, que deberá observar los siguientes puntos: a) Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aun siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador- partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario (artículo 303).

b) Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario (artículo 304).

La legislación autonómica, por tanto, ha optado por el sorteo como mecanismo necesario de adjudicación de los lotes resultantes de la partición, criterio que ya había seguido la jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , declara: 'Dice la sentencia de 30 de noviembre de 1988 que 'la facultad divisoria al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, y como más adecuado, con formación de lotes y subsiguiente sorteo de ellos entre los condóminos, para alcanzar la mayor objetividad en la división, modalidad que ya concretamente se considera en la específica cesación de la comunidad hereditaria a medio de lo normado en el art. 1061 del Código Civil '; en similares términos se pronuncia la sentencia de 31 de octubre de 1989 '. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996 , aunque referida a la extinción de la comunidad ordinaria: 'resulta claro que si lo que se pretende es la cesación de la comunidad conforme al art. 400 del Código el criterio mas adecuado (art. 402 y sentencias de 30 de noviembre de 1988 y 31 de octubre de 1989 ) es el de la formación de lotes y subsiguiente sorteo entre los condóminos, y no una arbitraria cadena de divisiones a voluntad - recta o no- de cualquiera de éstos'.

Como conclusión de todo ello ha de establecerse que, primero, en la medida de lo posible es preciso cuidar de la igualdad cualitativa de los lotes, evitando la indivisión de las fincas; y, en segundo lugar, en ausencia de criterios o circunstancias que justifiquen otra decisión, los lotes han de adjudicarse a los herederos por sorteo.

En este caso, la adjudicación no se hizo en esta forma, sino que el contador-partidor decidió utilizar un criterio, el orden alfabético, que en realidad no garantiza objetivamente, que la adjudicación se realiza de forma totalmente aleatoria; pues, aunque no se hubiera pretendido en este caso, resultaría francamente sencillo efectuar las adjudicaciones a las personas que el contador-partidor quisiese alterando simplemente el contenido de cada lote. Por ello conformadas las respectivas hijuelas, y no existiendo factores que aconsejan la atribución a alguna de las herederas de algún bien concreto pues cada una de ellas alega las razones por las que considera que la vivienda debe incluirse en su lote, sin que existan motivos para atender a los de una y no a los de otra, la forma más equitativa para efectuar la distribución es el sorteo que debe realizarse al efecto; por lo que es procedente, estimar parcialmente el recurso dejando sin efecto las adjudicaciones verificadas, para efectuarlas mediante sorteo por el contador-partidor en presencia de las interesadas o sus representantes, o bien, por si alguna de las partes los solicitara, ante notario.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Dulce contra la sentencia, de fecha 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Verín en autos de División Herencia 343/2013, que se revoca, en el único sentido de anular la adjudicación de los lotes realizada, debiendo procederse para la misma mediante un sorteo, que se efectuará según lo dispuesto en esta reslución; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.