Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 405/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000405/2017
NIG: 3802241120150001228
Resolución:Sentencia 000024/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000017/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Demandado: Salome ; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre
Demandado: Silvia ; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre
Apelado: Francisco ; Abogado: Manuel Ruiz Afonso; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Gustavo ; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre
SENTENCIA
Recurso núm. 405/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod de
los Vinos, en los autos núm. 17/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad
por responsabilidad extracontractual y promovidos, como demandante, por DON Francisco , representado
por la Procuradora doña Alicia Sáenz Ramos y dirigido por el Letrado don Manuel Ruiz Afonso, contra DON

Gustavo , DOÑA Salome Y DOÑA Silvia , representados por la Procuradora doña María Victoria Rodríguez
Polegre y dirigido por el Letrado don Jesús Suárez Hernández Martín, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.
M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el veintiocho de abril de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Don Francisco , representado por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, contra Don Gustavo , Doña Silvia y Doña Salome , representadas por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre, condenando a las demandadas a abonar a Don Francisco la cantidad de 31.993,17 euros, con el interés correspondiente conforme al fundamento quinto y con expresa imposición a las codemandadas de las costas causadas en este procedimiento. Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por Don Gustavo , Doña Silvia y Doña Salome , representadas por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre, frente a Don Francisco , representado por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, absolviendo al referido demandado de la reconvención de todas las pretensiones contra él deducidas en el presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a las demandantes de la reconvención.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de enero de dos mil dieciocho, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y desestimó la reconvención, condenando a la los demandados al pago al actor de la cantidad de 31.993,17 euros como indemnización de perjuicios ocasionados por la caída de un muro limítrofe de las fincas de las partes (la de los demandados en cota superior a la del actor), al imputar la caída a la negligencia de estos respecto de la conservación de su terreno para evitar su desplome sobre parte de la finca del actor; dicha resolución llega a esa conclusión, pese a los dictámenes contradictorios aportados al proceso sobre la causa del siniestro, al compartir el dictamen presentado por el actor (pese a que dicho dictamen ha sido confeccionado como perito por un hijo suyo, pues la tacha no excluye por completo su valoración), ya que el muro se construyó hace más de veinte años, de modo que si se hubiera derruido por la causa señalada en el dictamen presentado por la parte demandada, la caída se habría producido mucho antes.

2. Los demandados han apelado dicha resolución denunciando, ante todo, la incongruencia entre la cantidad reclamada y los daños y perjuicios causados, pero fundamentalmente impugnando la conclusión de la sentencia sobre la causa de la caída del muro, que además se fundaría en una probabilidad injustificada o no acreditada ('es más probable que el derrumbe del muro se deba al transcurso del tiempo y a la vegetación...' señala literalmente dicha resolución) y que descarta y valora erróneamente el dictamen presentado por el perito Sr. Silvio (arquitecto superior) en el que se señala que la causa del desmoronamiento del muro radica en el 'descalce de su base, provocando el desequilibrio de fuerzas', lo que no provoca la caída inmediata; esta conclusión debe prevalecer, a su entender, sobre la mantenida por el otro perito, hijo del demandante, lo que determinan la concurrencia de la tacha formulada y la 'ausencia de valor probatorio', siendo en definitiva la conclusión de la sentencia 'contraria a las reglas de la sana crítica'. Por otro lado señala que aún admitiendo, 'a efectos meramente dialécticos' que las variaciones en el tiempo han sido debidas a la vegetación crecida en el terreno de los demandados, 'no puede obviarse el hecho de que el muro hubiera resistido perfectamente si no estuviera descalzado y no estuviera afectados sus cimientos...', de modo que no podría excluirse 'la concurrencia de culpa en la demandante, por un hecho acreditado'. Alude además a la mala fe del demandante al renunciar a la pericial judicial inicialmente propuesta y, finalmente a la improcedencia al abono del interés legal.

3. El actor se ha opuesto al recurso presentado, refuta sus argumentos, sobre todo y extensamente el que se refiere a la causa del derrumbe del muro (e insistiendo que se trata de un muro de piedra seca, lo que hace inútil su enterramiento en 50 cm. que solo se realizan en muros solidarios), matizando que el dictamen aportado puede ser valorado pese a la tacha formulada ( art. 344.2 de la LEC) y que la titulación del perito es la idónea para emitir un juicio técnico como el incluido en el dictamen presentado.



SEGUNDO.- 1. La cuestión fundamental y que primero hay que resolver en el recurso es la relativa a la causa de la caída del muro; sobre esa cuestión se han aportado dos dictámenes con conclusiones distintas e incluso contradictorias, uno emitido por el hijo del demandante que es arquitecto técnico, y otro confeccionado por un arquitecto superior.

Desde luego la prueba pericial no vincula al tribunal que, en definitiva, debe valorarla conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC), operación que presenta más dificultades en el caso de que se hayan emitido dos dictámenes periciales de contenido diverso y contrario, que desde luego no pueden valorarse conforme a los criterios técnicos que han justificado su confección (pues el tribunal carece de conocimientos de ese tipo y precisamente para suplir su desconocimiento en la materia se practica esa prueba), sino que habrá que acudir a esos otros criterios previstos legalmente.

En concreto en estos casos de dictámenes contradictorios se ha de atender, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, a la cualificación profesional o técnica de los peritos, a las circunstancias que hagan presumir su objetividad, a los razonamientos que contengan y los que se hayan vertido en el acto del juicio pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro, o aceptar partes de uno y otro.

2. En este caso no cabe duda de que la concurrencia de la causa de tacha legal ya mencionada en el perito del actor (que sería causa de recusación de tratarse de un perito de designación judicial) y la titulación de uno y otro perito (Arquitecto Técnico aquel y Arquitecto Superior el perito de los demandados) son favorables al dictamen presentado por estos, que representa mayor nivel de objetividad y competencia. No obstante, ni la concurrencia de la causa de tacha excluye per se la valoración de la prueba ni implica su completa pérdida de eficacia, sino solo que habrá de tenerse en cuenta esa circunstancia ( art. 344.2 de la LEC), ni por otro lado, el nivel superior de la titulación de un perito devalúa por completo el dictamen del otro si este presenta también una capacitación técnica para su confección, como también es el caso.

La sentencia resuelve la contradicción de ambos dictámenes con un criterio lógico y de probabilidades, al entender que de tener el muro las deficiencias imputadas, se habría desmoronado con mucha antelación; se trata de un criterio que no puede tacharse de arbitrario sino lógico, pero el tribunal no considera que por sí mismo y por sí solo sea suficiente, en función de los otros criterios a los que se ha aludido, para otorgar una prioridad total al dictamen del actor sobre el emitido por el perito designado por la parte demandada.

2. En efecto, y aunque se trata de un muro de piedra seca (tradicional de la Isla), no cabe duda de que tenía que cumplir una función de contención del terreno situado a la cota superior, sobre todo cuando se había visto elevada al ahondar el terreno inferior para construir la vivienda en la finca, de modo que debía tener las características necesarias para cumplir con ese fin previendo además la evolución natural del terreno (e incluso la artificial realizada dentro de sus características y de las facultades del propietario para llevarla a cabo). Lo cierto es, sin embargo, que pese al tiempo trascurrido desde su construcción y al margen del estado del terreno superior, el muro no ha podido contener este terreno que se ha desmoronado, derruyendo una parte del mismo.

Naturalmente, lo que hay que discernir es si ello ha ocurrido, exclusivamente, por el estado de abandono del terreno de los demandados, pero lo que parece claro es que si el muro se hubiera construido de la forma que sostiene el perito de éstos, no se habría producido su desmoronamiento y caída; sin embargo, el actor viene a sostener que se trata de un muro de piedra seca (sin ser un 'muro solidario') con las características que le son propias y que también cumple funciones de contención, sin que sea posible en ese tipo de muro las exigencias que vienen a requerirse en dicho dictamen (y que, al carecer de ellas, serían la causa del colapso del muro); ciertamente, ello puede ser así pero entonces la que hay que concluir es en la inadecuación del muro construido con esas características para cumplir las funciones de contención que era su finalidad primordial, de manera que debería de haberse construido otros muro con las características apropiadas.

3. Sobre esta base entiende el tribunal que, en efecto, la causa única del desmoronamiento del muro no se encuentra en el estado del conservación del terreno superior sino que es debido, al menos en parte, a las deficientes características del muro para cumplir la función de contención no solo en el momento en que se construyo sino teniendo en cuenta la evolución natural del terreno superior en atención también sus características, por lo que no se opone a esa estimación el hecho de que haya transcurrido un tiempo, incluso prolongado, sin que se produjera la caída del muro. En tal sentido no dejan de ser razonables las alegaciones de la parte apelante en el recurso en el sentido de que si bien las variaciones en el tiempo han sido debidas a la vegetación crecida en el terreno de los demandados, 'no puede obviarse el hecho de que el muro hubiera resistido perfectamente si no estuviera descalzado y no estuviera afectados sus cimientos'.

4. En definitiva, entiende también este tribunal que no solo se ha producido por la causa señalada por la apelante, sino que también ha concurrido el estado de abandono del terreno superior, cuya falta de conservación en estado tal que impidiera la producción de daños en los terrenos aledaños, ha implicado un exceso de vegetación y de raíces, lo que ha supuesto un incremente de la tensión o presión del mismo sobre el muro (explicado expresivamente por el apelado en su escrito de oposición al recurso con el ejemplo de la palmera y la maceta que se queda pequeña) que, ante ello (y en parte también por sus características), ha cedido y se ha desmoronado, precipitándose parte del terreno superior sobre la finca del actor y generando los daños y prejuicios en los que este funda su reclamación.

5. En definitiva, nos encontramos en un supuesto de concurrencia de causas que origina el siniestro en la medida en que una y otra, en conjunto, han generado el daño indemnizable, de manera que una y otra han intervenido adecuadamente en el desarrollo y generación efectiva del resultado, concurriendo tanto una como la otra en la relación causal -adecuada- con los perjuicios generados. Y esa concurrencia lo que reclama es determinar el grado de influencia (o de la intensidad y gravedad de la participación de una y otra) en esa relación de causalidad, pues en función de ese grado y su porcentaje de influencia, habrá que determinar (con ese mismo porcentaje) la responsabilidad de los sujetos a las que son imputables las acciones que han influido como causas en la producción del daño.

En este caso y en función de las características de las causas, considera la Sala que es de mayor preponderancia y ha tenido un mayor grado de influencia en la relación causal, la actuación del actor al construir el muro que debió dotarle de mayor seguridad para prevenir la posibilidad del corrimiento del terreno por diferentes causas, sobre todo cuando ahondó su terreno para construir la vivienda, lo que significó un mayor riesgo que hacía preciso conferir esa mayor solidez al muro. Y sobre esta base, considera esta Sección que la incidencia causal el resultado debe imputarse en un tercio a los demandado y en los dos tercios restantes al actor.



TERCERO.- 1. Sobre la base de esta conclusión, la indemnización debe establecerse en función de la cuota de responsabilidad que le corresponde a los demandados. Estos impugnan, su vez, el presupuesto para la reparación de los daños (en el que se contemplan diversos conceptos) considerándolo excesivo, pero sobre tal punto la sentencia apelada matiza que la parte demandada se limita a tildar de excesivo el presupuesto sin una justificación apropiado de porqué ello es así, sin presentar un presupuesto alternativo por otro valor emitido por un profesional de la construcción. En tales circunstancias, y como hace la sentencia apelada, debe estimarse procedente el presupuesto de reparación presentado por el actor, de manera que en función del porcentaje de responsabilidad que corresponde a los demandados, estos se encuentran obligados a abonar al actor, salvo error en el cálculo, la cantidad de 10.664,39 euros. También deben abonar los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda ( art. 1100 y 1108 del Código Civil), pues si bien y tradicionalmente se venía entendiendo que no procedían tales intereses en los supuestos de iliquidez y cuando al deuda se ha determinado durante el proceso, ese criterio ya se ha matizado mucho por la jurisprudencia en los supuestos de las deudas de valor, como es el caso de una indemnización por el valor de los daños y perjuicios originados.

2. Procede, en definitiva y por lo expuesto, estimar en parte el recurso en orden a la estimación solo parcial de la demanda (y también parcial de la reconvención) para condenar a los demandados al pago de la cantidad mencionada con sus intereses.

3. En cuanto a costas, no procede imposición especial sobre las originadas en primera instancia como consecuencia de las estimaciones (y correlativas desestimaciones) parciales de las pretensiones de las partes en dicha instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, ni tampoco procede imposición especial sobre las costas devengadas en recurso por su estimación parcial como consecuencia de lo establecido en el art. 398.2 de la misma Ley.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada en varios de sus pronunciamientos, en concreto, en el que estima en su integridad la demanda, en el que desestima íntegramente la reconvención, en el que fija la indemnización a abonar por los demandados y en el de costas, pronunciamientos que se dejan sin efecto.

2. ESTIMAR en parte la demanda interpuesto por el actor e, igualmente, ESTIMAR parcialmente la reconvención deducida por los demandados y CONDENAR a estos a que indemnicen a aquel en la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS SENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.664,39 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, SIN HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas de primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas originadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.