Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 938/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000938/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.24/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 001778/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Valentina representado por el/la Procurador/
a D/Dª. ANTONIO GARCIA-REYES COMINO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. VICTOR LUIS ALCAÑIZ
CAMARA y de otra como demandado, D/Dª. Darío , representado por el/la Procuradora D/Dª. LAURA
LUCENA HERRAEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Mª JULIA VALCARCEL RODRIGUEZ. Siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 10-4-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Valentina contra D. Darío y en consecuencia:Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Valencia el 1 de Julio de 2006, y Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuye a Dª Valentina , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. 2.Se establece a favor de D. Darío el régimen de visitas que se especifica en el fundamento jurídico tercero. 3.Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Valentina 4.El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 225 mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados al 50% por ambos padres. 5. Respecto de las cargas familiares, cada cónyuge abonará el 50% de los bienes que tuvieran en común. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil de Valencia, al que se acompañará testimonio de la misma, para su anotación en la correspondiente inscripción de matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-1-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales - custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre al estar basada en un informe pericial inconsistente, que resulta perjudicial para sus intereses y los de sus hijos. Además estima pobre y cicatero el régimen de visitas con los menores, y desproporcionada, en relación a sus medios y a las necesidades de los hijos la pensión de alimentos fijada, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO .- La cuestión central, a la cual se anudan el resto de medidas es la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes, Enma y Laureano , que cuentan con 6 y 3 años respectivamente.

Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii , concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

La juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la técnico del Gabinete Psicosocial a los folios 164 y ss. Del mismo hay que destacar que ambos progenitores son adecuados para ejercer la custodia sobre los menores, que existe una adecuada vinculación afectiva y vínculo de apego seguro de los hijos hacia el padre, quien tiene un conocimiento de su evolución vital por haber prestado dedicación a ellos, aunque no pudo la perito aseverar si, como afirma el apelante, dicha dedicación era de la misma intensidad por parte de ambos progenitores.

Ciertamente en el dictamen no se consigna la existencia de impedimento del padre para una custodia conjunta, ni por razones personales ni laborales, ya que ambas partes trabajan en turno de jornada partida y cuentan con la ayuda de sus respectivos padres para la atención y cuidado de sus hijos. La psicóloga parece decantarse por una custodia materna en atención a que la menor Enma apuntaba a una mayor dedicación a los menores por parte de la madre, a la edad de los niños y a que tenían unas rutinas establecidas, por lo que recomendó que se mantuviera el reparto de días que habían venido observando las partes, aunque sin pernocta cuando estaban con el padre, y alternando los fines de semana.

Desde que el TS en su sentencia de 29-4-2013 superó la excepcionalidad con que debía verse la custodia compartida y declaró que debía ser el 'sistema normal e incluso deseable', se ha avanzado en la normalización de este modelo hasta llegar a decir en su STS de 29-3-2016 , interpretando el interés superior del menor , que debía haberse acordado al no existir circunstancias negativas que la impidan.

Y en el presente caso, leyendo el informe del Equipo Técnico, no se advierte que existan motivos para pensar que la convivencia conjunta con ambos padres vaya a perjudicar a los menores, más bien al contrario, ya que la hija estaba adoptando una postura de identificación con la actitud de la madre, que según manifiesta la perito, impide al Sr Darío intervenir en cualquier actividad.

Consideramos que es mayor el riesgo de que la hija se posicione en línea con la madre y se desvincule del padre, que el de que una guarda conjunta pueda agravar las rabietas y estallidos de la menor.

Las otras dos consideraciones son ciertamente de menor consistencia, ya que, respecto a la edad, cuando se dictó la sentencia el pequeño Laureano aún tenía dos años, pero a día de hoy son tres, y la dependencia con la figura materna es menor .

De otro lado, el hecho de que los hijos estén adaptados al modo de vida que están llevando no supone obstáculo para un cambio con el que se pretende ante todo beneficiar a los menores. Como en la sentencia de 29-11-2013 se dice, aunque referido a las medidas provisionales, pero con un fundamento claramente extensible a las custodias establecidas en sentencias no firmes ' que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual ' .

En esa misma línea el TS viene declarando que no se puede entronizar la rutina como causa de denegación de la custodia compartida cuando se dan todos los requisitos para acordarla ( STS 28-2-2017 ).

Por las razones expuestas, deberá acordarse una guarda conjunta por semanas desde el viernes a la salida del colegio u hora equivalente, con una visita con el progenitor que no los tenga en su compañía los martes desde la salida del colegio a las 20 horas.

Las vacaciones y festivos se distribuirán por mitad, en la forma prevenida en los aptdos c y d del fundamento 3 º de la sentencia de instancia.



TERCERO .- En relación al resto de medidas económicas, y por lo que se refiere a la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 de Valencia, ha quedado acreditado que aunque la misma fue adquirida por el progenitor con carácter privativo, la hipoteca durante los años del matrimonio ha venido siendo abonada con fondos gananciales.

Con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de 17-1-2015 y 27-6-2016 en los supuestos de custodia compartida no cabe hablar de una residencia familiar cuyo uso corresponda a los menores a tenor del art 96, 1 del CC , ya que en propiedad no hay una , sino dos viviendas familiares: aquella en la que viven con la madre, y la casa en la que van a residir con el padre, por lo que la solución debe ser la misma que la resuelta por el Alto Tribunal, esto es la atribución a la madre hasta que se liquide la sociedad ganancial, con el límite de tres años abonando ésta los gastos de comunidad y suministros.



CUARTO .- En cuanto a la contribución a los gastos de los hijos, habrá que atender a los parámetros del art 146 CC , esto es las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos obligados. En el caso de autos ha quedado acreditado que los menores tienen unos gastos vitales ordinarios , sin necesidades especiales, ya que acuden a un colegio concertado, con un coste mensual de 25 € y la hija recibía cases de inglés, pese a que la madre es profesora de dicho idioma en el colegio DIRECCION001 y de música, con un coste de 41 y 27 € respectivamente por ambas.

Por lo que se refiere a las partes, tienen una similar capacidad economica, ya que el Sr Darío trabaja como programador informático y percibe según la sentencia recurrida un sueldo de 1.500 € al mes y la Sra Valentina tiene unos ingresos netos de 1.410 € - IRPF de 2015 al folio 74 -.

En consecuencia, se acuerda que cada uno de los progenitores atenderá los gastos de los hijos derivados de la convivencia la semana que los tengan consigo, abonándose por mitad los de estudios, los domiciliados y los extraordinarios.



QUINTO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío contra la sentencia del Juzgado de Iª Instancia num 24 de Valencia de fecha 10 de abril de 2017 en autos de divorcio 1778/16, acordando la guarda conjunta por semanas en la forma prevenida en el fundamento 2º, siendo atendidos los gastos de los menores conforme a lo dispuesto en el considerando 3º de este resolución.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra Valentina hasta la liquidación de la sociedad ganancial y con el límite de tres años.

No ha lugar a imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.