Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 444/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00024/2018
N10250CALLE GALO PONTE- 1Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0009411
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2016
Recurrente: ADEQUA WATER SOLUTIONS S.A., UTE ABASTECIMIENTO LAS PARRAS , RIO VALLE
CONSTRUCCIN Y OBRA PUBLICA S.A. , IDECON S.A.U.
Procurador: MARIA ISABEL FABRO BARRACHINA, CELIA CEBRIAN ORGAZ , ,
, , ,
R. 444/2017
SENTENCIA NÚMERO VEINTICUATRO
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 30 DE JUNIO DE 2017
por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Zaragoza en autos de procedimiento ordinario
seguidos con el número 353/2016, de que dimana el presente Rollo de apelación número 444/2017, en el
que han sido partes, apelante, la demandante, ADEQUA WATER SOLUTIONS, S.A., representada por la
Procuradora Dª Isabel Fabro Barrachina y asistida por el Letrado D. Carlos Cortina Alemany, y, apelada, los
demandados, IDECON, S.A.U., U.T.E. ABASTECIMIENTO LAS PARRAS Y RÍO VALLE CONSTRUCCIÓN Y
OBRA PÚBLICA, S.A., representadas por la Procuradora Dª Celia Cebrián Orgaz y asistidas por el Letrado D.
Aurelio María Rodrigo Villuendas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecinueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por la procuradora Sra. Fabro Barrachina, en nombre y representación de 'Adequa Water Solutions, S.A.', al tiempo que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Cebrián Orgaz, en nombre y representación de 'U.T.E. Abastecimiento Las Parras', 'Río Valle Construcción y Obra Pública, S.A.' e 'Idecon, S.A.U.', debo condenar y condeno a 'Adequa Water Solutions, S.A.', solidariamente, a abonar a 'U.T.E. Abastecimiento Las Parras', 'Río Valle Construcción y Obra Pública, S.A.' e 'Idecon, S.A.U.' la cantidad de 1.975,32 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ex art. 576.1 de la LEC .

Estimándose íntegramente la demanda principal las costas generadas por la misma habrán de imponerse a las demandadas, y estimándose parcialmente la demanda reconvencional no procede expreso pronunciamiento de las costas derivadas de la reconvención'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución, las representaciones procesales de la demandante y de las demandadas interpusieron sendos escritos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal, señalándose para discusión y votación el día 12 de enero de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ADEQUA WATER SOLUTIONS S.A., formuló acción de cumplimiento de contrato de suministro en reclamación de la cantidad de 66.262,68 €, por impago de las últimas cinco facturas que emitiera por el abastecimiento de tuberías realizado en virtud del contrato de fecha 20/4/2015 concertado con la UTE demandada - constructora/adjudicataria de la obra de 'Proyecto Constructivo de Abastecimiento de la zona central de las Cuencas Mineras desde el Embalse de Las Parras' - facturas de fecha 12/9/2015.

La parte demandada se opuso a la reclamación de la actora, alegando que no se pagaron las últimas cinco facturas reclamadas oponiendo incumplimiento por la suministradora del plan de obra en cantidades, calidades y plazos, ocasionándole por tales desfases en el suministro perjuicios y daños que cifran en la cantidad de 81.203,22 €. Cantidad por la que formularán reconvención con fundamento en la cláusula segunda, apartado 3 del contrato por ellas suscrito (referido a las condiciones de suministro y calidad), en relación con la cláusula tercera (relativa a los plazos de ejecución).

Dado que no se negó el impago de las últimas facturas emitidas por la hoy actora, la sentencia apelada analizó el origen, naturaleza, trascendencia y repercusión del incumplimiento que se achaca a la suministradora de las tuberías.

La sentencia de primera instancia consideró -en resumen- acreditada la existencia de un retraso de 30 días laborables además de errores en el suministro de la tubería en su diámetro; sobre la base del contrato suscrito y del informe pericial aportado por la demandada que cuantificaba los daños, concluyó estimando la acción principal y parcialmente la reconvención; y como consecuencia de la compensación de cantidades, la actora principal debía abonar a la demandada la suma de 1.975,32€, más los intereses legales.

Contra esta resolución se alzarán ambos litigantes: la actora solicita la desestimación de la demanda reconvencional o de forma subsidiaria, alega que únicamente procedería la penalización establecida en el contrato, por importe de 10.000€, que debería descontarse de su pretensión.

La parte demandada impugna la condena en costas que le ha sido impuesta por la estimación de la demanda principal.



SEGUNDO .- Por una cuestión sistemática procederemos en primer lugar al análisis del recurso formulado por la parte actora. Manifiesta en primer lugar que la Juez a quo sobredimensiona los desfases habidos en los suministros. Admite la existencia de retrasos, pero no con el alcance que pretende la parte demandada, pues no se trató de un incumplimiento grave sino tardío, y que hubo una novación de los plazos del contrato. La demandada aceptó novar la planificación inicial y no aplicó penalización alguna.

Ello aparte, afirma que no puede aplicarse la cláusula segunda del contrato en lugar de la cuarta, como fórmula de sanción contractual al proveedor. Finalmente alega error de la prueba pericial en cuanto a la realidad de los perjuicios causados.



TERCERO .- Los retrasos imputables a la actora están harto acreditados, tanto por los correos electrónicos cruzados, como por la testificales practicadas, que refirieron con rotundidad que hubo que parar repetidas veces la obra por falta de suministro, zanjas que sufrieron daños por este motivo, y retrasos constantes en la entrega. La testigo Sra. María Purificación refirió que con excepción del primer pedido, los demás se sirvieron con retraso. Todo ello implicó un aumento de los costes de la obra, traslados de maquinaria, y paradas. Relató que acudir a otro proveedor era complejo, que la situación comercial no se quiso enturbiar dado que estaba muy complicada, que efectuar el proceso con otro proveedor hubiera implicado más retrasos, que hubo sobrecostes por tener que limpiar nuevamente las zanjas realizadas y que la entrega de tubería fue en función de la producción y no como estipulaba el contrato. El Sr. Plácido reseñó que no era factible la resolución porque hubiera supuesto una nueva negociación con otro proveedor y ello hubiera supuesto un coste aún mayor, y que no se aplicaron las penalizaciones porque ello hubiera supuesto la rescisión del contrato.

También los correos electrónicos evidencian el retraso sufrido, y que el suministro que tenía que haber acabado en julio de 2015 se prolongó hasta septiembre de ese año -véanse los albaranes-.

El perjuicio causado resultó probado no sólo por las fotografías y el informe obrante en autos, sino por la pericial practicada que evidenció un retraso de treinta días laborables -folios 279 y siguientes-. El burofax remitido por la demandada de fecha 23 de julio de 2015 no puede interpretarse como una novación del contrato, sino simplemente una mera propuesta tendente a llegar a un tipo de acuerdo por el retraso de suministro. En este Sentido se pronuncian las SSTS 10 septiembre 1997 y 16 de junio de 2000 . El propio burofax refleja la intención del demandado de minimizar los perjuicios que se le están causando, refiere que 'se siguen produciendo retrasos que paralizan nuestros equipos de montaje de tubería', 'las consecuencias de esté retraso acumulado... está causando daños irremediables en la obra', reiterando 'el estricto cumplimiento de la planificación prevista y pactada'. No puede deducirse en modo alguno del expresado documento la existencia de novación.



CUARTO .- Consideramos que la interpretación del contrato en cuanto a las cláusulas 'SEGUNDA.

CONDICIONES DEL SUMINISTRO.3', por un lado; y 'CUARTA. PENALIZACIONES', no son excluyentes entre sí.

La cláusula SEGUNDA.3 refiere: 'Si por deficiencia en los suministros... o por no cumplir los plazos de ejecución descritos en la cláusula Tercera, se produjera demora en la terminación de las obras, EL INDUSTRIAL, vendría obligado... a indemnizar todos los perjuicios que a UTE ABASTECIMIENTO LAS PARRAS se le originaran'.

Por su parte, la Cláusula Cuarta establece PENALIZACIONES, '1.- El incumplimiento de EL INDUSTRIAL del plazo contractual previsto en la Cláusula Tercera, se verá penalizado con una sanción de 500.-EUROS por cada día de retraso durante los DIEZ primeros días y de 1.000.- EUROS/día, en los días siguientes, hasta alcanzar la cifra de 10.000 EUROS, en cuyo caso UTE ABASTECIMIENTO LAS PARRAS tendría facultad de rescindir el contrato o requerir el suministro a otro Proveedor y aplicar la cláusula segunda.

El importe a que asciendan las penalizaciones será deducido de las facturas o compensado por cualquier otra cantidad que por cualquier concepto puede ordenar la UTE ABASTECIMIENTO LAS PARRAS a EL INDUSTRIAL'.

Convenimos que nos encontramos ante una pena cumulativa, es decir, una prestación adicional del deudor que se suma a la propia de los daños y perjuicios causados, y la aplicación de la Cláusula segunda, 3, no se excluye por la cuarta. Ello aparte, nos encontramos ante un contrato mercantil resultando de aplicación el Código de Comercio, cuyo artículo 329 establece que si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización en uno y otro caso de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza. Ello aparte, sobre la base del artículo 330 del Código de Comercio , el comprador aceptó la entrega parcial de mercancías recibidas fuera del plazo fijado para su entrega, por lo que la venta quedó consumada respecto de los géneros recibidos, y a la vez, quedó a salvo el derecho de dicho comprador para pedir por el resto de las mercancías que debían ser entregadas el cumplimiento del contrato como así ha hecho, con indemnización de perjuicios, ex artículo 329. No cabe hablar, como ya hemos expresado, de novación del contrato. De modo que, en efecto, tal acto de la aceptación parcial de la mercancía recibida fuera de plazo, pese a que falte mercancía por entregar no supone ningún acto propio, sino un acto que es interpretado por el propio legislador de un modo y con unas consecuencias determinadas, es decir, manda nuestro legislador que sea interpretado en el sentido de que con tal aceptación parcial se consuma la venta respecto del género recibido, y a la vez se deja a salvo el derecho del comprador para pedir por el resto del género el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios, o su resolución.

Por todo ello el recurso de ADEQUA WATER SOLUTIONS SA debe perecer.



QUINTO .- La parte demandada recurre la sentencia en cuanto a la imposición de costas de la acción principal se refiere. La sentencia de primera instancia, al estimar la acción principal y parcialmente la reconvención, compensa las cantidades recíprocamente reclamadas, condenando a la demandada en costas al ser estimada la demanda principal en su integridad.

El recurso debe prosperar: debemos tener en consideración las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos. La demandada opuso compensación y reconvino por los daños y perjuicios causados. Es evidente que nos hallamos ante unas circunstancias excepcionales ya que, si bien es cierto que la demandada adeudaba una cantidad, también lo es el que la actora a su vez debía responder de los daños y perjuicios por ella causados, daños que además, y esto hay que tenerlo en cuenta, no son irrelevantes sino que incluso superan la deuda de la demandada, con lo que en definitiva, aunque la estimación de la demanda principal haya sido total, la estimación parcial de la reconvención conlleva que, compensando las dos cantidades fijadas en sentencia, sea la actora quien todavía deba satisfacer una diferencia a la demandada, lo que viene a corroborar que su negativa previa al pago de lo reclamado por la actora hasta tanto no se solucionara la cuestión relativa a los daños no es caprichosa ni arbitraria. En un sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, 4 noviembre 1999 .



SEXTO .- Por todo lo expuesto debemos dictar sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por ADEQUA WATER SOLUTIONS SA, con imposición de las costas de su recurso.

Estimamos el recurso de apelación formulado por IDECON SA, RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA SA, E IDECON SAU RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA UTE SA, en el sentido de que no procede hacer expresa imposición de las costas de la demanda principal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ADEQUA WATER SOLUTIONS SA, representada por la Procuradora Sra. Fabro Barrachina; y estimando el recurso de apelación formulado por IDECON SA, RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA SA, E IDECON SAU RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA UTE SA, representada por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz; contra la Sentencia dictada el 30 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 353/2016, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de que no procede hacer expresa imposición de costas de la demanda principal.

Se imponen a ADEQUA WATER SOLUTIONS SA, las costas de su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso formulado por IDECON SA, RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA SA, E IDECON SAU RIO VALLE CONSTRUCCION Y OBRA PUBLICA UTE SA, con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.