Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 338/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 338/2018 -B2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda y custodia 96/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pablo Jesús
Procurador/a: ISABEL PALET BORRELL
Abogado/a: Mª Luisa Vega Rodríguez
Parte recurrida: Angustia
Procurador/a: MERCEDES PARIS NOGUERA
Abogado/a: Viviana Coplo Ordas
SENTENCIA Nº 24/2019
Magistrados:
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 17 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda y custodia 96/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ISABEL PALET BORRELL, en nombre y representación de Pablo Jesús contra Sentencia de fecha 05/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de Angustia .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Don Pablo Jesús contra Doña Angustia acuerdo: 1º) Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida de los menores Casiano y Enriqueta a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: A) Una tarde inter semanal los miércoles, sin pernocta desde la salida del colegio, o en su defecto a la 17:00 hasta las 18:30 cuando las devolverá en el domicilio materno, en el caso que los menores no acudan al colegio la recogida las 17:00 horas se efectuará en el domicilio materno.

B) Fines de semana alternos con pernocta desde las 10:00 horas del sábado, cuando los recogerá en el domicilio materno hasta las 18:00 horas del domingo cuando los devolverá en el domicilio materno.

C) Durante las vacaciones de verano del 2016, 15 días en julio y 15 en agosto que no podrán ser consecutivos, eligiendo la madre los periodos vacacionales que quiere disfrutar.

D) Las Navidades de Semana Santa y Navidad por mitad eligiendo la madre los periodos vacacionales que quiere disfrutar.

2º) Don Pablo Jesús deberá abonar a Doña Angustia la cantidad de 300€ mensuales (150€ por hijo) en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de Doña Angustia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad respecto de las circunstancias personales debiendo el demandante abonar las costas de sus dos pretensiones económicas dada su temeridad manifiesta.'.

El Auto de aclaración y complemento de 10 de noviembre de 2017 dispone textualmente:' Estimo la petición formulaa por el/la Procurador/a MERCEDES PARIS NOGUERA de la parte Angustia de rectificar los errores materiales producidos en la parte dispositiva de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 5-10-17, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: - En el apartado 1ª.C), donde dice 'Durante las vacaciones de verano de 2016, 15 días en julio y 15 en agosto que... 'debe decir 'Durante las vacaciones de verano 15 días en julio y 15 en agosto que...' - En el apartado 1º D), donde dice ' Las Navidades de Semana Santa y Navidad por mitad...' 'debe decir' Las vacaciones de Semana Santa y Nacidad por mitad...'.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

El día 9 de enero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de octubre de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 96/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Pablo Jesús contra Doña Angustia , estima de forma parcial la demanda y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que por razones de exposición resumimos de la siguiente forma: 1ª) Atribuye la Guarda de los hijos comunes menores de edad Casiano Enriqueta , nacidos el NUM000 de 2.013, a la madre Sra. Angustia , siendo conjunta por ambos progenitores la potestad parental de los hijos menores de edad.

2ª) Establece un régimen de visitas para que el progenitor no custodio pueda tener en su compañía a los hijos comunes: A) Fines de semana alternos con pernocta, desde las 10,00 horas de sábado hasta las 18,00 horas del domingo, siendo el padre quien recogerá a los menores y los devolverá al domicilio materno.

B) Un día intersemanal (miércoles), sin pernocta, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17,00 horas hasta las 18,30 horas. C) Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y durante las vacaciones de Verano 15 días en julio y 15 días en agosto que no podrán ser consecutivos, eligiendo la madre los periodos vacacionales que desea disfrutar.

3ª) Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Pablo Jesús , interpone recurso de apelación del que se desprende (no se precisa en el suplico del escrito interponiendo dicho recurso) que se impugna el régimen de relaciones personales de los hijos comunes con su progenitor no custodio, así como la desestimación de una compensación económica por razón del trabajo, impugnando finalmente la condena en costas de las primera instancia respecto a las pretensiones de tipo económico que se contiene en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, y se fundamenta dicho recurso en el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

La parte demandada Sra. Angustia , se opone el recurso de apelación interpuesto de contrario y además impugna la sentencia recaída en la primera instancia, únicamente en lo referente al régimen de visitas para que el progenitor no custodio pueda tener en su compañía a los hijos menores de edad, al entender que en el presente supuesto no procede fijar un régimen de relaciones entre los menores y el actor ahora recurrente.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre los menores y su progenitor no custodio.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recurrida establece que los menores deberán estar en compañía de su padre los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 18,00 horas del domingo y un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17,00 horas hasta las 18,30 horas y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y durante las vacaciones de Verano 15 días en julio y 15 días en agosto que no podrán ser consecutivos, eligiendo la madre los periodos vacacionales que desea disfrutar.

El actor recurrente Sr. Pablo Jesús , solicita el establecimiento de un régimen de relaciones amplio que permita el desarrollo de un vínculo entre los menores y su padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal con pernocta, además de las estancias correspondientes a las vacaciones escolares de los menores.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

Del examen de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, destacando al respecto el contenido del Informe de Asesoramiento Técnico del EATAF de fecha 11 de abril de 2.017, que aconseja la ampliación de los contactos de los menores con el padre (aconseja al menos una pernocta durante los fines de semana alternos), la ausencia de riesgo alguno de los menores cuando se encuentran en compañía de su progenitor no custodio, habiendo transcurrido las visitas entre el padre y los menores con normalidad y de forma satisfactoria, la edad de los menores que en la actualidad han cumplido ya los cinco años de edad, consideramos que debe normalizarse el régimen de relaciones entre los menores y el ahora recurrente de forma que puedan estar en su compañía los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 horas, y un día intersemanal sin pernocta, desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas que deberá devolverlos al domicilio materno, permaneciendo el régimen de estancias de las vacaciones escolares de los menores en la forma que se establece en la sentencia recurrida, y ello con independencia de lo que resulte procedente una vez que se resuelvan las controversias planteadas por las mismas partes en otros procedimientos judiciales, y en concreto en el Recurso de Casación interpuesto por la representación de Doña Angustia contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2.018, de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, mediante la que se confirma la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2.017, en la que se desestima la demanda interpuesta por Doña Angustia contra Don Pablo Jesús , en la que solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del Acta de Reconocimiento y del Expediente del Registro Civil que determina la filiación extramatrimonial del demandado respecto de los hijos de la demandante, así como la declaración de nulidad del reconocimiento y ordenando la supresión del apellido paterno en la inscripción.

Es cierto que el Juzgador de Instancia entiende que dadas las circunstancias especiales que concurren en el presente supuesto, las que se ponen de manifiesto en la existencia de otros procedimientos judiciales en los que se está dilucidando incluso la filiación paterna, hasta ahora siendo desestimada su impugnación tanto en la sentencia recaída en la primera como en la segunda instancia, procede mostrarse cauteloso al tratarse de una situación de interinidad. Sin embargo, es lo cierto que hasta ahora se ha desestimado la impugnación de la filiación, y que en el caso de estimarse el recurso de casación interpuesto contra la resolución recaída en la segunda instancia, podrá realizarse los pronunciamientos correspondientes a esa nueva situación, por lo que en este momento debe resolverse de acuerdo con el especial interés del menor, que no es otro que el de normalizar en la medida de lo posible el vínculo con el Sr. Pablo Jesús , por lo que procede la estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la compensación económica por razón del trabajo para la casa que se ejercita por el Sr. Pablo Jesús .

La sentencia recurrida desestima esta pretensión del demandante, consistente en el 20 % de la indemnización concedida por la venta de las participaciones de DIRECCION001 , S.L. y DIRECCION002 , S.L. obtenidas por la Sra. Angustia , siendo reiterada por el recurrente en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' (artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Aplicando los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación del reclamante a la casa y cuidado de la familia, o si consta acreditado que durante la convivencia el actor ahora recurrente ha trabajado para la Sra. Angustia sin retribución o con una retribución insuficiente, y en este sentido el actor ahora recurrente afirma que durante el periodo de convivencia y después de ser despedido de la empresa para la que venía trabajando DIRECCION000 , S.L., empezó a colaborar y asesorar el negocio de la Sra. Angustia , sin recibir a cambio ningún tipo de contraprestación.

De las pruebas practicadas en el presente procedimiento y de forma fundamental de las alegaciones de la parte demandante en relación con el interrogatorio prestado por la testigo Sra. Lourdes , se desprende que efectivamente durante un periodo indeterminado de la convivencia de los ahora litgantes, el Sr. Pablo Jesús colaboró en la Asesoría de las Clínicas de la Sra. Angustia e intervino en la liquidación de las sociedades DIRECCION001 , S.L. y DIRECCION002 , S.L., aún cuando no consta ni la duración de ese trabajo ni la intensidad del mismo, lo que dificulta incluir el presente supuesto dentro de la casuística que contempla el artículo 232-5 del C.C.Cat., pareciendo responder más a un caso de trabajo concreto no retribuido como consecuencia de las relaciones existentes entre los ahora litigantes, aun cuando no constan bien definidos los perfiles del trabajo realmente desarrollado por el ahora recurrente en beneficio de las empresas en las que tenía participación la ahora demandada.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

En el presente caso, no solamente no consta acreditado el incremento patrimonial que la demandada Sra. Angustia pudiera haber obtenido durante el periodo de convivencia de los ahora litigantes, sino que ni siquiera es alegada por el recurrente la existencia de dicho incremento patrimonial, sin que tampoco se acompañe una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor, y el importe de las obligaciones, así como con los documentos de relevancia patrimonial, por lo que no cabe duda de la necesidad de desestimar esta pretensión que se ejercita por el actor y recurrente, ya que el actor ahora recurrente se limita a reclamar una participación de los beneficios obtenidos por un determinado negocio de la que fue su pareja estable, sin procede a determinar sobre la real existencia de un incremento patrimonial superior por parte de la demandada durante el periodo de tiempo que duró la convivencia entre ellos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Sobre la condena en costas de las pretensiones económicas contenidas en el escrito de demanda.

En la parte dispositiva la resolución recurrida precisa que 'Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad respecto a las cuestiones personales debiendo el demandante abonar las costas de sus dos pretensiones económicas dada su temeridad manifiesta', lo que debe relacionarse con lo establecido en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la referida resolución. Por otro lado, determina el artículo 394, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que 'En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Finalmente, el apartado 2 del mismo precepto legal dispone que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

En el presente supuesto, se estima la demanda formulada de forma parcial al igual que sucede con el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, sin que se aprecien razones para apreciar la temeridad del actor y recurrente, por lo que procede apreciar este motivo del recurso de apelación, y no hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto, no procede hacer especia pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pablo Jesús , contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 96/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, seguidos contra Doña Angustia , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al régimen de relaciones personales de los menores Casiano Enriqueta , con su padre, de forma que puedan estar en su compañía los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 horas, y un día intersemanal sin pernocta, desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas que deberá devolverlos al domicilio materno, permaneciendo las estancias correspondientes a las vacaciones escolares de los menores en la forma que se establece en la sentencia recurrida, y ello con independencia de lo que resulte procedente una vez que se resuelvan las controversias planteadas por las mismas partes en otros procedimientos judiciales.

Se revoca igualmente y se deja sin efecto la condena al pago parcial de las costas originadas en la primera instancia al demandante, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :