Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 641/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120178018999
Recurso de apelación 641/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 279/2017
Parte recurrente/Solicitante: COM.PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 GAVÀ
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a: VANESA DUARTE CARMONA
Parte recurrida: Bernarda , Alfonso
Procurador/a: Rogelio Almazan Castro
Abogado/a: JOSEP GUASCH BISCARRI
SENTENCIA Nº 24/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Juan León León Reina
Barcelona, 16 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 279/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, en nombre y representación de COM.PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 GAVÀ contra Sentencia del 26/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Rogelio Almazan Castro, en nombre y representación de Bernarda y Alfonso .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ contra DOÑA Bernarda y DON Alfonso , sobre constitución de servidumbre forzosa e indemnización, acordando la constitución de una servidumbre a favor de la comunidad demandante sobre la superficie de 3 metros cuadrados referida en el informe técnico aportado como documento número 9 de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y respetar la servidumbre así como a no impedir la instalación del ascensor permitiendo al realización de las obras que resulten necesarias en el local propiedad de los demandados autorizando la entrada de cuantos operarios y técnicos resulten necesarios y fijándose como indemnización a cargo de la parte demandante a favor de la parte demandada la suma de 14.097,02 euros en concepto de los daños, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

No ha lugar al resto de pedimentos.

No hay condena en costas para ninguna de las partes, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ, interpuso demanda contra el Sr. Alfonso y la Sra. Bernarda , solicitando: ' 1.- Declare que una parte de la superficie del Local nº 4, según se indica en el informe pericial aportado, es necesario para la ejecución de la instalación acordada del ascensor.

2.- Constituya una servidumbre legal comunitaria sobre el precitado espacio en la extensión suficiente para llevar a cabo la instalación del aparato elevador, según valoración y aprobación técnica final.

3.- Se condene a los demandados a estar y pasar por la antedicha declaración y respetar la servidumbre comunitaria constituida, así como a no impedir la instalación del ascensor, permitiendo la realización de las obras que resulten necesarias en el local de su propiedad, autorizando para ello la entrada a cuantos operarios y técnicos resulten necesarios.

4.- Se determine una indemnización a favor de los hoy demandados por los daños y perjuicios que pudiera ocasionarles la constitución de tal servidumbre, y que deberán ser acreditados, o la que resulte de la valoración probatoria por SSª.

5.- Se les advierta de la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor.

6.- Se impongan las costas del proceso a cargo de la parte demandada.' El Sr. Alfonso y la Sra. Bernarda se oponen a la demanda, y para el supuesto de declarar y constituir la servidumbre, solicitan: 1.a) que no se acuerde el pago a cargo de los demandados de cantidad alguna para los gastos de instalación del ascensor.

1. b) y para el caso que se acuerde el pago de alguna cantidad a cargo de los demandados por los gastos de instalación del ascensor, que se mantenga el mismo criterio que el adoptado en la Junta de 3 de marzo de 2014, y en el funcionamiento normal de la Comunidad hasta hoy día, esto es, el pago de las cuotas de todos los propietarios de forma igualitaria, con una reducción del 30% en el caso de los demandados.

2) Que fije la cantidad objeto de indemnización a favor de los demandados de acuerdo con lo que determine el contenido de la pericial que anuncia. Y formula reconvención solicitando se condene a la parte demandada reconvencional al pago de la indemnización que determine esa pericial.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda en los términos indicados en los antecedentes.



SEGUNDO.- La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ expone en su recurso su discrepancia respecto a la cuantía fijada como indemnización por los daños y perjuicios derivados de la constitución de la servidumbre (infracción del art. 348 LEC ), por cuanto entiende que del resto de pruebas practicadas, que analiza, no ha resultado acreditado que los daños valorados en el informe pericial de la demandada, del Sr. Nicanor , sean reales y concretos, destacando lo manifestado por su perito el Sr. Matías . Y concluye que no se ha acreditado más perjuicio que la ocupación de 3 metros y afectación de la actividad mercantil en el local durante dos días, indicando que la indemnización propuesta por la recurrente de 3.010.- €, es la que debió ser estimada.

También discrepa del no pronunciamiento sobre la obligación de contribución de los demandados a los gastos de instalación del ascensor, considerando infringidos los artículos 553.30 y 553 . 44 del CCCat , que disponen que los acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas o a la instalación del ascensor y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservación adecuados, obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes. Y solicita se establezca la obligación de los demandados a contribuir a los gastos de instalación del ascensor según su coeficiente.



TERCERO.- Respecto de la indemnización argumenta la sentencia recurrida: ' El primer concepto, indemnización por servidumbre forzosa se ha calculado sobre la base de los 3 metros cuadrados objeto de ocupación el método de valoración por comparables de mercado, el cual arroja una suma de 3.386,22 euros, lo cual se considera razonable, al aducir el perito DON Nicanor en su declaración en juicio que no se aplica el valor catastral sino el de mercado, habiendo barajado en el cálculo un valor real y no un valor de primera zona.

El segundo concepto, se refiere a indemnización por pérdida puntual de la actividad, dentro del cual se valoran aspectos como retirar todo el material, ejecución de un perímetro de seguridad, ejecución de pared cerámica tipo gero, corte del suministro de agua y luz, derribo del cerramiento de cartón yeso, enyesado de la pared cerámica y pintura plástica, modificación del contrato de alquiler y de la escritura... conceptos todos ellos que, si bien, son cuestionados por la contraparte en cuanto a la pertinencia, la forma de realización de la obra no es objeto de este procedimiento, pudiéndose considerar razonable la valoración realizada por el perito de la demandada, al ser la afectada.

El tercer concepto, se refiere a indemnización por menoscabo o depreciación del local, que engloba aspectos como la pérdida de espacio, inmisiones sonoras continuadas, pérdida de metros con consiguiente reducción de la renta, por lo que valora una cantidad alzada por el demérito que asciende a la suma de 6.500 euros, la cual también se considera procedente al tratarse de consecuencia objetivables de la instalación.

En conclusión y como consecuencia de todo lo anterior, cabe estimar la acción indemnizatoria por todos los conceptos determinados por la parte demandada, determinando así la cuantía de la indemnización en la suma total de 14.097,02 euros.' Analizando nuevamente la prueba practicada no podemos compartir enteramente lo decidido en la primera instancia.

En el informe pericial de la parte demandada, realizado por el Sr. Nicanor , se suman los siguientes conceptos y cantidades: - por valor del suelo urbano comercial, 3.386,22 €, indicando que se asemeja a la indemnización por expropiación, y calcula los 3 m2 necesarios utilizando el método de valoración por comparables de mercado.

Lo estimamos más adecuado, como considera la juzgadora a quo, que tener en consideración el valor catastral como propone la recurrente, por cuanto se trata de indemnizar el valor real del perjuicio.

- por pérdida puntual de la actividad en el local, considera 52 horas, y un total de 1.761,76 €, argumentando que las obras del ascensor en el interior del local requieren el cese de la actividad administrativa, por el ruido, el polvo, por no garantizar la seguridad, o porque implican una vigilancia y permanencia de horas en el interior del local. Esas afirmaciones son genéricas y no vienen acreditadas. Si examinamos el plano del local, de una superficie de 125 m2, según los datos registrales, y las fotografías aportadas con el informe pericial, advertimos que las tareas administrativas se realizan en un espacio cerrado y acotado, y no tienen por qué suspenderse. El resto del local está destinado en su mayoría de metros a almacén de material para la construcción y pintura (se aprecian andamios, botes de pintura, escaleras), así como vehículos para su transporte, lo que evidencia que aunque en un extremo se realice, por operarios contratados por la Comunidad, el tabique para la ubicación del ascensor, ello no impide la entrada en el local para recoger el material que sea preciso para realizar las tareas en las obras. Y deberán ser los operarios que realicen las obras del ascensor quienes deben realizar las tareas de reubicación de los objetos que existan en la zona en la que deban trabajar, para colocarlos en el lugar que indiquen los arrendatarios. Por ello, consideramos que procede estimar esta partida en la cantidad de 400.- € que propone la recurrente, por los dos días de afectación del local por las obras, como indica el perito Sr. Matías .

Y porque el artículo 553-39 CCCat establece que 'los elementos privativos están sujetos, en beneficio de los otros y de la comunidad, a las restricciones imprescindibles para hacer las obras de conservación y mantenimiento de los elementos comunes y de los demás elementos privativos, si no existe ninguna otra forma de hacerlas o la otra forma es desproporcionadamente cara o gravosa'.

- por la afectación escritural, ya que considera el perito Sr. Nicanor que se tendrá que modificar la escritura de propiedad, y también el contrato de alquiler, suma un total de 271,04 € por las horas que deberán invertir, 423,50 € por la modificación del contrato de alquiler, y 1.754,50 € por honorarios de notaría, registro y gestoría. Coincidimos con la recurrente que no se ha acreditado la necesidad de modificar el contrato de alquiler, ni resulta imprescindible la modificación registral, por lo que no se estima cantidad alguna por estos conceptos.

- por menoscabo o depreciación del local, el perito Sr. Nicanor valora la necesidad de reorganización del espacio, las inmisiones sonoras continuadas, y la posible reducción de la renta a percibir, y propone una cantidad alzada de 6.500.- €. Por estos conceptos no puede acordarse la estimación de cantidad alguna. Los motores de los ascensores producen ahora unos ruidos mínimos, no se ha acreditado que se vaya a producir disminución de la renta por la reducción de ese espacio de 3 m2 sobre 125, y cambiar unos objetos a un lugar próximo tiene un coste insignificante, porque en todos los almacenes de este tipo se hacen continuos cambios por la utilización continua del material.

En consecuencia, el importe de la indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona la constitución de la servidumbre se fija en la cantidad total de 3.786,22 €, lo que supone la estimación en parte del motivo.



CUARTO.- En cuanto a la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor, argumenta la resolución recurrida: '... la parte demandada invoca la aplicación del artículo 553.30.3 del CCCat el cual establece que 'los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad y habitabilidad del edificio corren a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta de propietarios. Si derivan de una decisión judicial conforme al artículo 553-25.5, la autoridad judicial es quien fija su importe en función de los gastos ordinarios comunes de la comunidad de propietarios'.

Si bien el apartado 2 del mismo artículo 553.30 del CCCat dice que 'no obstante lo establecido por el apartado 1, los propietarios disidentes no están obligados a satisfacer los gastos originados por las nuevas instalaciones o nuevos servicios comunes que no sean exigibles de acuerdo con la ley si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual vigente de la comunidad. Los propietarios solo pueden disfrutar de las nuevas instalaciones o los nuevos servicios si satisfacen el importe de los gastos de ejecución y de mantenimiento con la actualización que corresponda aplicándole el índice general de precios de consumo'.

Pues bien, en el presente caso, no constando en autos elementos suficientes para determinar el cumplimiento de lo previsto en los preceptos mencionados no ha lugar a estimar la declaración solicitada.' No podemos compartir la conclusión de la sentencia de instancia.

En la STS, del 13 de noviembre de 2012 (Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS) la sala, partiendo de lo regulado en la LPH, que lo hace en términos similares al CCCat, indica que, ' En materia de acuerdos de instalación de un ascensor la doctrina jurisprudencial declara que: el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda '. Y considera ajustado a su doctrina jurisprudencial que ''el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios'. Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor.' Por tanto debió estimarse la pretensión de declarar la obligación de los demandados de contribuir a los gastos de instalación del ascensor. Y esa fue la pretensión de la demanda, aunque ahora se pretenda ampliar solicitando en el recurso que se indique que la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor es según su coeficiente.

Pero lo cierto es que el artículo 553-3 CCCat indica que la cuota de participación 'c) Establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario'. Por tanto, si la Comunidad no acuerda lo contrario, los demandados, así como del resto de propietarios, tienen la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor según su coeficiente.

Lo anterior supone asimismo la estimación en parte del motivo.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ, REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Gavá, el 26 de abril de 2018 , fijamos la indemnización a abonar por la Comunidad en favor de los demandados en la cantidad de 3.786,22 €, y declaramos la obligación de los demandados de contribuir a los gastos de instalación del ascensor. No se imponen las costas del recurso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.