Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 6/2019 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1706642120080220297

Recurs d'apel lació 6/2019 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de DIRECCION000

Procediment d'origen: Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 329/2016

Part recurrent / Sol licitant: Gabino

Procurador/a: Irene Gumà Torramilans

Advocat/ada: LAURA DOMÈNECH

Part contra la qual s'interposa el recurs: Paloma , MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar

Advocat/ada: SUSANA RAMIREZ GONZALEZ

SENTÈNCIA NÚM. 24/2019

Il lms. Srs.:

PRESIDENT

Sr JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRATS

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 23 de gener de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 4 de gener de 2019 es van rebre les actuacions de Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 329/2016, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de DIRECCION000 , a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per la procuradora Irene Gumà Torramilans en representació de Gabino , contra sentència de 5 d'octubre de 2018, en què consta com a part apel lada la procuradora Mª Elisa Martinez Pujolar, en representació de Paloma , i el Ministeri Fiscal.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Estimo la demanda presentada per la procuradora Sra. Maria Elisa Martinez Pujolar, en nom i representació de la Sra. Paloma contra el Sr. Gabino , de modificació de mesures reguladores de relacions paterno filials establertes en procediment de modificació de mesures de divorci, és procedent fixar les següents mesures:

1.S'atribueix la guarda i custòdia de les menors Adolfina i Africa , a la mare, Sra. Paloma .

2. En quant el règim de visites a establir, respecte la menor Africa i a favor del Sr. Gabino , en cas de no existir acord entre parts, s'estableix un règim de visites:

- Ordinari, consistent en dimarts i dijous, des de la sortida de l'escola o activitat extra escolar fins a les 20:00 hores. Així com els dissabtes alterns, des de les 10:00 fins a les 20:00hores.

- En quant les vacances de Nadal i Setmana Santa es realitzarà la mateixa distribució de períodes que l'establerta en Sentència de divorci 111/2009. No obstant, en aquests períodes, el règim de visites es portarà a terme sense pernocta amb un horari diari, excepte acord en contra, d'10:00 a 19:00 hores.

- Les vacances d'estiu comprendran els mesos de juliol i agost i es dividiran per setmanes. Cada progenitor gaudirà de la companyia de la seva filla, de forma alternativa, d'aquests períodes setmanals, de manera que, en els anys parells el pare començarà a gaudir de la companyia de la seva filla Africa la primera setmana i, en els senars, serà la mare qui tindrà en companyia seva la menor Africa en la primera setmana del mes de juliol. Els períodes en què la menor estigui amb el pare, el règim de visites es realitzarà sense pernocta, diàriament, amb un horari de 10:00 a 20:00 hores.

Durant els primers sis mesos, amb caràcter prorrogable, es portarà a terme un Seguiment per part de l'Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de Família.

L'Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de Família haurà d'emetre Informe periòdicament tant del correcte compliment del règim de visites, com de la conveniència o no conveniència d'ampliar amb pernoctes el règim de visites estipulat o, en el seu cas, de prorrogar el seguiment durant un segon període de sis mesos, en quin supòsit s'acordarà de conformitat.

Si l'Informe del Seguiment que efectuï l'Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de Família, és favorable a l'ampliació del règim de visites amb pernocta, el règim de visites ordinari s'ampliarà en caps de setmana alterns, des de les 10:00 hores del dissabte fins les 20:00 hores del diumenge i s'introduirà la pernocta en els períodes vacacionals.

El sistema de comunicacions de pare i filles es mantindrà, en tot cas, aquell acordat en Sentència de divorci número 111/2009.

3. En quant la menor Adolfina , no s'estableix un règim pautat i de compliment obligat i sens perjudici de la reanudació progressiva que, de forma voluntària, efectuí la mateixa.

4. S'estableix, a càrrec del pare, a favor de les menors una pensió d'aliments d'import cent cinquanta euros (150 euros) mensuals per cadascuna de les dues filles, que el pare abonarà dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que, a aquest efecte la mare designi, import que serà incrementat anualment conforme les variacions que experimenti L'IPC o índex que el substitueixi, així com la meitat de les despeses extraordinàries.

No és procedent efectuar especial pronunciament sobre costes.'

TERCER. El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 21/01/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el Magistrat JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

PRIMER.La part recurrent considera que no hi ha cap raó per canviar el règim de guarda compartida que existia anteriorment i substituir-lo per aquell que estableix la sentència impugnada. Considera que la decisió d'instància es fonamenta, només, en un fet aïllat i desafortunat en què el pare va incorre, la qual cosa no pot justificar la guarda que s'atribueix a la mare ni, molt menys, la retirada de les pernoctes a casa del pare quan estiguin amb ell. En aquest sentit, considera que se'ls ha situat en indefensió ja que l'incident esmentat va ser posat de manifest en l'acte d'exploració de la filla gran fet com a diligència final, sense que les parts haguessin pogut fer al legacions sobre el mateix. Per altra banda, considera que l'Audiència ja es va pronunciar sobre la denuncia que la senyora Paloma va fer en relació a aquests fets i la seva manca de força probatòria atès que es fonamentava només en la seva declaració.

La recurrent sosté que durant els anys que ha tingut la guarda compartida de la Africa ha estat ben atesa per ell i que no hi ha motius per fer el canvi acordat, sense que l'informe de l'EATAF que així ho aconsella sigui, per si sol, prova suficient per establir-ho. En qualsevol cas, com queda dit, entén de manera subsidiària que el règim de visites s'hauria de mantenir com existia abans de la guarda compartida sense retirar el règim de pernocta que es donava.

SEGON.Considerem que hi ha prou motius per mantenir la decisió d'instància pel que fa a establir a favor de la mare la guarda de la filla Africa ( Adolfina és ja, hores d'ara, major d'edat). El primer que cal dir és que l'incident que va explicar l' Adolfina , i que la recurrent admet en el seu recurs com a cert (haver deixat el pare a la Africa amb un altre família i no recordar després a on per trobar-se begut), malgrat no ser un fet irrellevant, sí que cal considerar-lo puntual i, per si sol, insuficient per acordar un canvi de guarda.

Ara bé, hi ha altres motius que, sumats a aquest, sí ho justifiquen. En primer lloc, el fet que l'informe emès per l'EATAF així ho aconsella. Veiem en aquest informe com Africa , tot admetre estar bé en els domicilis dels seus dos progenitors, 'especifica que la figura materna és més exigent i constant en marcar normes i que la figura paterna és més laxa en aquest sentit'. Per altra banda en aquest dictamen també es fa constar que la Sra. Paloma sol licita ajuda quan la necessita i té un estil dialogant enfront les filles vers aquell altre més autoritari del pare. Es dona, doncs, un 'estil educatiu divergent, que repercuteix en el desenvolupament psicomaduratiu, conductual i emocional de les dues nenes', així com 'una comunicació interparental nul la per tractar qüestions de les filles'. La conclusió que presenta aquest dictamen en relació a un i altre progenitor és força diferent: Pel que fa a la senyora Paloma ens diu que 'presenta capacitats parentals per atendre les filles, mostra capacitat per nodrir emocionalment, sap identificar les necessitats d'aquestes en els diferents períodes evolutius, presenta un estil educatiu integral, identifica conductes de risc i procura reconduir-les, sol licitant ajuda a serveis externs quan ho necessita'. Quant al senyor Gabino ens diu que 'malgrat atén les necessitats bàsiques d'una de les filles, presenta mancances en la identificació de necessitats emocionals d'aquests. Presenta un estil educatiu contradictori, passant de l'autoritarisme a la permissivitat quan no sap redreçar les situacions. Manté en l'actualitat un bon vincle amb la Africa , però si aquesta adopta en un futur actituds similars a la germana, es preveuen dèficits per reconduir- les. També cal dir que es mostra sobreprotector amb aquesta i al llarg del seu discurs s'evidencien contradiccions'.

Per altra banda, l' Adolfina conviu amb la mare i, ja abans de la seva majoria d'edat, havia l'acord pel qual només veuria al pare quan ho desitgés, arran dels problemes de relació entre ells que es van donar fa un temps. Això comporta que el fet que sigui la mare qui tingui cura de la Africa farà que les dues germanes puguin tenir una major relació, cosa que també posa de manifest l'informe de l'EATAF com un element que condiciona la proposta que fa.

Es dona també la circumstància que la guarda compartida ha comportat també, com va posar de manifest la senyora Paloma a judici, que el pare no portés a la filla a fer l'extraescolar de ballet quan estava amb ell, considerant que seria millor que assistís a taekwondo. Un fet que, novament, posa de manifest una divergència educativa entre els progenitors i una dificultat afegida per mantenir la guarda compartida que es reclama.

Ara bé, si tot el conjunt de circumstàncies esmentades fan que, com hem dit, la decisió d'instància s'hagi de mantenir pel que fa a la guarda establerta, no compartim el criteri que la comunicació entre la Africa i el seu pare hagi de ser sense pernocta i controlat per l'EATAF. En la primera sentència dictada a la instància de data 30/11/2017 no s'establien aquestes limitacions, que s'imposen en la resolució impugnada de 5/10/2018. La raó que dona la sentència per fer-ho és l'incident esmentat a què va fer referència l' Adolfina en la diligència d'exploració practicada. Tanmateix, considerem que aquest fet puntual no pot justificar per si sol la decisió presa. Cal tenir en compte que ni de l'informe emès per l'EATAF ni de cap altra prova practicada es desprèn la necessitat d'excloure la pernocta en el règim de comunicació entre pare i filla, existint entre ambdós una relació correcte i cap raó objectiva per adoptar una decisió tan restrictiva. Per aquest motiu, la decisió de sotmetre la relació pare i filla a un seguiment per part de l'EATAF per veure si en un futur és possible establir la pernocta que s'hi nega resulta, ara, innecessària.

Per tant, cal estar, com diu la sentència impugnada, al règim de visites que el pare tenia establert a la sentència dictada l'any 2009, incloent-hi la pernocta que inclou aquest règim (que només l'exclou, i així queda també ara, pels dos dies de comunicació entre setmana). L'única modificació és la que s'estableix pel que fa a la manera en què es reparteixen les vacances d'estiu, atès que aquesta modificació que estableix la sentència d'instància no ha estat impugnada per les parts.

TERCER.L'estimació parcial del recurs interposat comporta que no fem imposició de les costes d'aquesta alçada ( article 398 LEC ).

Fallo

Estimem parcialmentel recurs interposat per Gabino , contra sentència de 5 d'octubre de 2018 del Jutjat de Primera Instància núm. 4 de DIRECCION000 , dictada en les actuacions de Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós núm. 329/2016, en el sentit d'establir que:

El règim de comunicació entre el senyor Gabino i la seva filla Africa serà el que es va establir en sentència de divorci de 13/10/2009, llevat el règim de vacances d'estiu que tindrà lloc en la forma en què s'estableix en la resolució impugnada, però també amb pernocta quan la Africa hagi d'estar amb el seu pare.

Es deixa sense efecte l'acord de fer un seguiment del règim de comunicació entre pare i filla per part de l'EATAF.

No fem imposició en matèria de costes processals.

D'acord amb la disposició final 16 i la disposició transitòria tercera de la LEC 1/2000 , contra aquesta Sentència es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya només si concorre la causa prevista en l'apartat tercer del número 2 de l'article 477. També s'hi pot interposar recurs extraordinari per infracció processal davant aquest Tribunal conforme al que preveuen els articles 468 i els següents de la mateixa norma, sempre que concorri aquell interès cassacional exigit pel recurs de cassació i s'hi formuli de manera conjunta. Aquests recursos s'hauran d'interposar davant d'aquesta Sala en el termini de vint dies.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts així com a l'EATAF, i una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.