Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 614/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00024/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0005677
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000844 /2017
Recurrente: C.P. DIRECCION000
Procurador: SUSANA ALONSO CABEZOS
Abogado: RUBEN CANDELA RICO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001
Procurador: AMELIA MARIA RICO UBEDA
Abogado: CARLOS GUILLERMO SOLER GUTIERREZ
Audiencia Provincial Civil de Murcia
Sección Quinta
Recurso de Apelación 614/2018
Juzgado de Primera Instancia Numero Uno de Cartagena
Autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 844/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados

SENTENCIA Nº 24
En Cartagena a 29 de Enero de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal 309/2017 , provenientes
del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena que han dado lugar en esta alzada al rollo de
Sala nº 614/2018 a instancia de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' representada por
la procuradora Doña Dª Susana Alonso Cabezos y asistida del letrado D. Rubén Candela Rico frente a
'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' representada por el procurador Dª Amelia Rico Ubeda
y asistida del letrado Don Carlos Soler Gutiérrez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 23 de Julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Cartagena en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Q ue debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora indicada , en la representación que ostenta y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' de las pretensiones ejercitadas contra ella' Notifíquese esta resolución a las partes

SEGUNDO .- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal abriéndose el correspondiente rollo de Sala con el número 614/2018.



TERCERO .- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 29 de Enero de 2019 , se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se sigue el presente procedimiento interponiéndose demanda sumaria ejercitando acción sobre tutela sumaria de la posesión (anterior interdicto posesorio para recuperar la posesión ) por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' frente a 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' por el presunto acto de despojo consistente en la ocupación por parte de esta mediante un cerramiento de una parcela comunitaria , denominada 'triángulo verde'.



SEGUNDO.- La Sentencia de 3 de Mayo de 2017 , desestima la demanda por considerar que había caducado la acción.



TERCERO.- La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia haciendo una serie de alegaciones, entre otras, la nulidad de actuaciones al no haber practicada la prueba de dos testigos propuestos por dicha parte y nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones hasta la práctica de dicha prueba que hubiera determinando la existencia o no de la caducidad , error en la valoración de la prueba que la acción no había caducado por cuanto si bien es cierto que el muro de cerramiento del llamado 'triángulo verde'se efectuó en los años 2013 a 2014 , no es menos cierto que hubo conversaciones entre ambas comunidades para el uso común y proyecto de una piscina en el triángulo , antes de 2016 , por lo que ha existido un error en el Juzgador así declara la acción caducada , que de no haber sido por dicho error de haber oído a dichos testigos , no se hubiese producido, habiéndose interrumpido el plazo de caducidad en Octubre de 2016 y por tanto si la Sala estima que dicho plazo quedo interrumpido y estando en plazo legal para ejercitar la acción se estime la acción de tutela de la posesión ejercitada .

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- En el ámbito relativo a la tutela judicial sumaria de la posesión, como se pretende en este caso, y tal y como se recoge en los fundamentos de la Sentencia apelada, la doctrina jurisprudencial tradicional consolidada, creada ya al amparo de la antigua LECivil y del art. 446 CCivil, ha venido poniendo de manifiesto que la finalidad del procedimiento verbal para retener o recobrar la posesión, antiguo interdicto de retener o recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del art. 446 del CCivil, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere perturbado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

En esta clase de procedimientos posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse a quien pertenece el derecho, cuestión en su caso que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente; en este sentido, la LECivil regula un procedimiento sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima, sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del art. 446 del CCivil y los preceptos de la Ley procesal , tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los tribunales. Y la referida protección ha de prestarse contra cualquier acto de efectivo despojo, o de inquietación realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 21 de abril de 1979 , viene manifestando que la protección posesoria encuentra su fundamento en la conveniencia del logro rápido y provisional de una paz jurídica inmediata que otorgue solución momentánea al conflicto suscitado, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios que el Derecho proporciona, viniendo reservada la paz justa y definitiva a los procesos ordinarios.

En definitiva, de lo que se trata es de evitar el desorden social que se generaría si los ciudadanos restaurasen por sí mismos, por las vías de hecho, la posesión despojada o perturbada previamente por otro particular y también por la vía de hecho, sin acudir a los Tribunales, que son los competentes para amparar y restablecer a los poseedores (transitoria, momentánea e interinamente) la posesión concebida como hecho.

Tomando como presupuesto la doctrina referida, la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 no ha cambiado los planteamientos tradicionales, ni los requisitos para la prosperabilidad de la acción, ni tampoco los efectos clásicos de la misma: Así, el art. 250.1.4º LECivil prevé que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, el art. 439.1 LECivil señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo (en correspondencia con el art. 521-8 CCCat que también se refiere a ese plazo de 1 año), el art. 447.2 LECivil determina que no producirán efecto de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión , y consecuentemente, los arts. 406.2 y 438.1 LECivil prohíben formular reconvención en estos procedimientos.

Asimismo, el art 522.7.1 CCCat , aplicable a este caso, en sede de protección de la posesión, prevé que 'Los poseedores y detentadores tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualesquiera perturbaciones o usurpaciones, de acuerdo con lo establecido por la legislación procesal.'.

De conformidad con lo anterior, para el éxito y estimación de la acción ejercitada por el demandante, deben concurrir los siguientes requisitos: a) La justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora; b) que el demandante haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado o usurpado de dicha posesión o tenencia (según se trate del interdicto de retener o de recobrar la posesión o tenencia); c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o el despojo o usurpación que se pretende hacer cesar; d) que tales actos ilícitos sean realizados con un propósito o ánimo de expoliar por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, presumiéndose el ánimus expoliandi en el hecho objetivo de la inquietación, perturbación o despojo; y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria, entendiéndose que dicho plazo lo es de caducidad , por lo que cabe apreciarse de oficio y no puede interrumpirse.

En todo caso, no es este el ámbito en el que pueda discutirse el mejor derecho a poseer de una y otra parte, o si el título que legitima a la parte actora es válido o no, debiendo reiterarse que en estos procedimientos sumarios lo único que se trata de proteger es el hecho de la posesión, sin efectuar planteamientos sobre a quién pertenece el derecho, cuestión ésta a ventilar, en su caso, en el proceso declarativo que corresponda.

En este sentido, la STS nº 1110 de 25 de noviembre de 2008 (rec. 3109/2002 ), pone de relieve que en estos procesos la Sentencia carece de fuerza de cosa juzgada de modo que no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, respecto al cual se podrá discutir o dilucidar en un proceso declarativo ulterior.

Y con el mismo criterio, la STS nº 790 de 23 de julio de 1993 (rec. 3511/1990 ), que cita la de 9 de abril de 1963, indica que la resolución que recaiga en un proceso posesorio o interdictal, incluso la referida al mero hecho de poseer, 'no prejuzga el problema del derecho a la posesión o del derecho de propiedad; para cuya resolución habría de seguirse un juicio declarativo con alegaciones y pruebas muy diferentes de las vertidas' en un proceso interdictal.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, mantenida por el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, que la finalidad de este procedimiento sumario no es otra que la de ofrecer inmediata protección al hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica. En consecuencia, sólo han de ser objeto de discusión aquellas cuestiones que tengan directa relación con la posesión cuya tutela se solicita ante los Tribunales, quedando excluidas aquellas otras que exceden del estrecho margen del proceso interdictal y que impliquen la entrada del juzgador en ámbitos ajenos al estricto ámbito posesorio, de forma que la sentencia que pone fin a este procedimiento no produce efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 de la LEC ) y las cuestiones relativas al derecho de propiedad, posesión, servidumbre u otros derechos susceptibles de protección solo podrán dirimirse de forma definitiva en el correspondiente juicio declarativo.

La amplitud de estos términos (posesión o tenencia) indican que no sólo está legitimado el poseedor, sino, también el simple tenedor de la cosa para conservarla y disfrutarla, como lo es el arrendamiento, el comodatario, el depositario, el usuario y en general el mero detentador, por cualquier título, de una cosa.

De ello se desprende que por posesión en este tipo de procesos interdictales entendemos el poder efectivo sobre las cosas, independientemente del derecho del dominio y demás derechos reales.

La posesión exige, pues, dos elementos: por un lado una situación de hecho y alguna forma de exteriorización, de manifestación externa.

Por último, respecto del concepto de perturbación o despojo y del correspondiente animus, como apunta de la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 16-2-2009 , que deben considerarse como actos de despojo aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, mientras que la perturbación se dibuja como un concepto negativo o residual en función del despojo, conceptuándola la doctrina como toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, pone en duda la misma e impide o dificulta su libre ejercicio tal y como venía realizándose antes de la inquietación, añadiendo esta misma resolución que, según la jurisprudencia, la perturbación o despojo han de verificarse a través de una actividad presidida por un 'animus spoliandi' o voluntad de privación o perturbación de la posesión, y concretarse en actos exteriores precisos y claros conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del 'status' anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.' Lo que está claro es que como bien establece el Art. 441 del CC 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otros de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor se resista, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

Este criterio se ve también recogido en el Art. 446 del CC que establece que todo poseedor tiene derecho a ser amparado o asistido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen.

En este orden de cosas, y sin dejar de apreciar la especial dificultad que entraña ofrecer un concepto genérico de 'desposesión' digna de ser amparada por la vía interdictal, es preciso reiterar la doctrina de los Tribunales acerca de que el ámbito de protección de este tipo de acciones ha de ser puesto en directa conexión con el fin último de los interdictos, que no es otro sino salvaguardar el principio general de respeto a la 'paz social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurídicamente de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones dogmáticas o clasificaciones doctrinales, sino descender al supuesto concreto y comprobar si efectivamente ha existido un actuar arbitrario propia mano, que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior.

Por tanto, cualquier lesión de la posesión actual es apta para originar una reacción del ordenamiento a través del correspondiente interdicto, que pretende logar el restablecimiento de la situación de hecho posesoria anterior a su alteración por causa de esta conducta lesiva.

El despojo es un hecho material que se concreta en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, ya haciendo su uso y disfrute más dificultoso o incómodo, ya por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor.

En cuanto al requisito relativo al 'animus spoliandi', hay que decir que este requisito subjetivo debe entenderse como conciencia y voluntad de lo realizado, no siendo necesario que concurra un dolo específico ni un especial ánimo ilícito. La alteración del estado posesorio realizada sin o contra la voluntad del poseedor, mediante actos con eficacia bastante para ello, implica un actuar arbitrario contra el derecho de ese poseedor.



TERCERO.- Teniendo a la vista la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el objeto y características de este procedimiento posesorio, se hace necesario determinar en primer lugar , si la acción ejercitada por la parte actora habría caducado cuando interpone la demanda , y ello resulta evidente del examen de la prueba practicada documental ,pericial y testifical , por cuanto si el cerramiento mediante la construcción de un muro y puerta con candado del llamado 'triángulo verde' o parcela ajardinada , que se llevó a término por la parte actora en el año 2014 ,supondría un verdadero acto de perturbación que impidiera a los propietarios de la comunidad colindante acceder a dicha parcela como lo venían haciendo con anterioridad al levantamiento del muro , como consecuencia de dicha mutación fáctica , con independencia de que la misma fuese o no de titularidad de la demandada o que la misma tuviese sobre ella un derecho real que impidiese el uso generalizado por otras comunidades colindantes , resulta evidente que había transcurrido más de un año desde que se produjo dicho acto por el cual se privaba a los propietarios de la comunidad demandante del uso que hasta la fecha venían haciendo accediendo a dicha parcela cuando se interpone la demanda en julio de 2017 , sin que en modo alguno se pueda establecer como establece las parte recurrente , que de las conversaciones por Wasap entre miembros de ambas comunidades sobre la instalación de una piscina en el 'triángulo verde' o promesa de hacerlo o 'largas' como dice la recurrente , y por tanto conforme al artículo 1968.1 del Código Civil , la acción para exigir la tutela sumaria de la posesión invocada al amparo del articulo 250.1.4º del Código Civil ya había prescrito , por lo que se hace innecesario entrar en el fondo del asunto , ni analizar los demás motivos invocados referidos al mismo , sin perjuicio de que no procedería examinar el motivo de nulidad invocado del juicio y de la sentencia por la inadmisión de parte de la testifical de la actora , por cuanto la acción ya había prescrito y por otro lado, tampoco se propuso en la segunda instancia conforme al artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y todo ello sin perjuicio de que las acciones que puedan asistir a la apelante sobre los derechos a poseer o a la propiedad en relación con el 'triángulo verde' , que deberá ejercitar en su caso y si a su derecho conviene en el juicio declarativo que corresponda.



CUARTO.- Se debe desestimar el recurso por los anteriores motivos y confirmar la Sentencia dictada de primera instancia .



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 desestimándose el recurso procede la condena en costas de la segunda instancia al recurrente .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado el Procurador Dª Maria del Mar Posadas Molina contra la sentencia de fecha 3 de Mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Numero Uno de Cartagena en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con excpresa condena en las costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 EUROS por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el Banco de Santander.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.Rollo 309/2017 .