Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 270/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000270/2018
NIG: 3501642120170007152
Resolución:Sentencia 000024/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000329/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Autoridad Portuaria de Las Palmas; Abogado: Abogacía del Estado en LP
Apelante: EMALSA; Abogado: Erena Del Pino Sanchez Rodriguez; Procurador: Maria Del Carmen
Bordon Artiles
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
270/2018, los autos de juicio ordinario nº 329/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de
Las Palmas de Gran Canaria.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 LPGC se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando la demanda formulada por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, contra la parte demandada la entidad Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas SA (Emalsa SA), representada por Doña María del Carmen Bordón Artiles, debo CONDENAR Y CONDENO: A la DEMANDADA al pago a la actora de 137.565,61 €, más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de EMALSA.

La representación procesal de LA AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Refiere la parte actora en sustento de su reclamación que, por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 27 de diciembre de 1995, se otorgó a la demandada la concesión de destino público para el 'aprovechamiento y explotación de las redes de abastecimiento de agua potable a las instalaciones fijas del Puerto de la Luz y las Palmas' en la zona de servicio del Puerto de Las Palmas, por un plazo de 30 años, concesión cuya superficie fue ampliada, posteriormente, el 17 de febrero de 1997 y el 14 de diciembre de 1999.

Con fecha11 de julio de 2013, continua la demanda, EMALSA solicitó la extinción de la concesión y el otorgamiento de una nueva que 'recogiese la totalidad de las instalaciones existentes y en servicio', comprobándose entonces que existía una ocupación de tendido de tuberías subterráneas de más de 9 kilómetros de metros lineales sobre lo recogido en el título concesional. Dicha solicitud fue archivada por la falta de respuesta de la demandada a las condiciones que para la nueva concesión fijó la actora, si bien, con fecha 28 de mayo de 2014, EMALSA presentó una nueva solicitud de modificación de las condiciones de la concesión para regularizar la ocupación real del dominio público, lo que así se autorizó por acuerdo de 1 de octubre de 2014, notificado el 6 de dicho mes a la demandada.

A partir de esta fecha comenzó a devengarse la nueva tasa de ocupación por la totalidad de la superficie, pero comoquiera que con anterioridad ya venía ocupando la demandada la misma, esto es, undominio público portuario sin pago alguno en contraprestación, es por lo que reclama ahora la actora la tasa que habría debido abonar la demandada desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 5 de octubre de 2014, y ello al amparo dela doctrina del enriquecimiento injusto.

1.2. Se opuso la representación de la demandada señalando que no inició la ocupación del suelo de dominio público de forma ilegal, sino a petición de la propia actora, quien ejecutó esas ampliaciones sin previa comunicación y entrega a Emalsa, la cual, por otro lado, realizó la medición exacta de los kilómetros de red existentes más la parte ampliada por la Autoridad Portuaria, 1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, antes de entrar a resolver sobre el litigio planteado, hace una breve relación de los hechos considerados probados por no haber sido negados ni controvertidos por ninguna de las partes que esta Sala comparte plenamente.

Así, tenemos que: -Por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de fecha 27 de diciembre de 1995, se otorgó a EMALSA una concesión de dominio público con destino al 'Aprovechamiento y Explotación de las redes de abastecimiento de agua potable a las instalaciones fijas del Puerto de La Luz y Las Palmas', en la zona de servicio del Puerto de Las Palmas y por un plazo de 30 años (Documento nº 1).

- Por Resoluciones del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de fechas 17 de febrero de 1997 y 14 de diciembre de 1999 se otorgaron a la entidad EMALSA ampliaciones de superficie de dicha concesión (Documento nº 2).

- El 11 de junio de 2013, la entidad EMALSA solicitó la extinción de la concesión aludiendo a que 'por el carácter dinámico de las concesiones de esta naturaleza y de las propias instalaciones portuarias, que se han visto ampliadas desde la fecha de su otorgamiento, como por razón de cambios legislativos de los que se derivan nuevas condiciones para las concesiones demaniales', interesando el otorgamiento de una nueva que recogiera 'la totalidad de las instalaciones existentes y en servicio' a dicha fecha (Documento nº 3).

- Con fecha 11 de julio de 2013, el responsable de infraestructuras del Dominio público de la Autoridad Portuaria emitió un informe de medición de la red de abastecimiento (Documento nº 5) en el que se recoge una superficie total de 14.157,45 m², que incluyen las zonas I,II,III,IV, IVA, IVB, V y VI.

- A raíz de este informe, el 21 de agosto de 2013 se notificó a EMALSA las condiciones bajo las que la Autoridad Portuaria de Las Palmas podría aceptar la extinción por mutuo acuerdo de la concesión de dominio público de la que era titular la misma, haciéndose constar en la citada resolución que 'efectivamente se han producido físicamente diferentes ampliaciones y modificaciones de las canalizaciones subterráneas de abastecimiento de agua, como consecuencia de la ejecución de obras de expansión del Puerto de Las Palmas y la necesidad de prestar servicio a los nuevos y futuros usuarios, que no han sido actualizadas administrativamente en el momento de producirse las mismas, por lo que en la actualidad no se corresponde la realidad con lo recogido en el título original otorgado en régimen de concesión demanial a dicha empresa y en las mencionadas ampliaciones de la referida concesión', proponiendo por ello 'otorgar una nueva concesión demanial en la que se incluyan todas las modificaciones y recoja así la totalidad de las instalaciones actualmente existentes'. Entre las condiciones se fija que la concesión ocupa una superficie de 14.157,45 m² de subsuelo de terrenos (canalizaciones).

- EMALSA no contestó a dicha proposición, acordándose el archivo del expediente por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en sesión celebrada el 22 de noviembre de 2013 (Documento 7º).

- El 28 de mayo de 2014, EMALSA presenta solicitud de modificación de las condiciones de la concesión al objeto de regularizar y adecuar la ocupación real a la que figura en el título concesional (Documento nº 8), señalando que en las Zonas I a V 'no ha habido cabalmente un aumento de la superficie ocupada por Emalsa, sino un error inicial de medición', y que 'en la zona VI, a nuestro entender, porque es el Puerto y no Emalsa quién ha promovido la habilitación de nuevos espacios para el asentamiento de actividades económicas,y, por tanto, necesitados del correspondiente suministro de agua', y termina solicitando 'la modificación de las condiciones de la concesión referida, por ampliación de las redes de distribución ocupadas, como consecuencia de las diferencias advertidas entre el título concesional y la medición real (en los términos recogidos en el documento al que respondemos), con la diferenciación apuntada más arriba entre las zonas ocupadas (I a V; y VI)'.

- El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, en sesión de fecha 1 de octubre de 2014, autorizó la ampliación de superficie concesional, acordándose incorporar al Título concesional la superficie que hasta esa fecha venía siendo ocupada sin título por la demandada. Entre las condiciones que finalmente acepta EMALSA se encuentra el reconocimiento de que 'viene ocupando materialmente desde el año 2008, en concreto desde febrero de 2008 que tiene lugar la entrega de la obra de urbanización de la zona VI, bienes de dominio público portuario, así como la realización de actividades de explotación y abasteci3miento de agua propio de la actividad de dicha empresa en terrenos del puerto de las Palmas sin disponer de título jurídico alguno, sino que la propia entidad concesionaria así lo ha reconocido en varios escritos', disfrutando 'sin título habilitante alguno, con aprovechamiento y lucro por la entidad concesionaria, de bienes de dominio público portuario', y fija dicha resolución en 9.571,90 m² lineales los ocupados de tal manera. La misma, además, refiere que EMALSA, por escrito de fecha 26 de septiembre de 2014, aceptó tales condiciones.



TERCERO.- Sobre la aplicación al presente caso del instituto del enriquecimento injusto y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción.

3.1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 (Pte: D. Francisco Javier Orduña Moreno) dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos, habiendo sido inadmitido el primero de ellos.

En el motivo segundo, que ha resultado admitido, denuncia la aplicación indebida de la doctrina del enriquecimiento injustificado, particularmente de su carácter subsidiario; con cita de la STS de 7 de diciembre de 2011 .

2. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

3. Con carácter general la doctrina jurisprudencial de esta Sala contempla la doctrina del enriquecimiento injustificado tanto como aplicación de un principio general, propiamente dicho, como aplicación de una institución jurídica autónoma. En este sentido, la STS de 13 de enero de 2015 (núm. 768/2015 ), entre otros extremos, declara: '[...] En realidad; como hemos recordado en otras ocasiones, el enriquecimiento injusto 'tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa' ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Como principio general del derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)'.

En esta línea expositiva, la citada sentencia también precisa que en orden a las adjudicaciones realizadas en pública subasta '[...] 'La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr, SSTS de 15 de noviembre de 1990 , 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005 ), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable, ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado ( STS de 8 de julio de 2003 )'.

En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la aplicación del instituto del enriquecimiento sin causa radica en que el bien adjudicado también comprende elementos ajenos al objeto del procedimiento de la ejecución seguida, esto es, no sólo el solar correspondiente a la finca registral, sino también, por aplicación del derecho de accesión, artículo 353 del Código Civil , la adjudicación de lo edificado en el mismo. Con lo que la aplicación del instituto no cuestiona la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, sino que pone de relieve la ausencia de valoración de un elemento indebidamente comprendido en el bien adjudicado. Con la consiguiente 'ganancia' del adjudicatario que, en términos de la sentencia de la Audiencia, 'nada paga por lo edificado, con un valor varias veces superior al solar objeto del procedimiento de ejecución'. Atribución económica no prevista o autorizada en el marco de dicho procedimiento, ni tampoco por la accesión resultante que trae causa, como mero ' efectum iuris ', del procedimiento de adjudicación seguido.

En suma, y en la línea de lo expuesto, también hay que señalar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha considerado procedente la acción de enriquecimiento injustificado para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, producidas por la adjudicación de una finca hipotecada, sin mayor concreción registral, pero sobre la que en realidad se había realizado una edificación; ( SSTS de 15 de noviembre de 1990 , 4 de junio de 1993 , 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 ).

4. En el presente caso, en contra de lo argumentado por la parte recurrente, hay que señalar que también concurre el carácter subsidiario que acompaña la aplicación de este instituto.

En este sentido, como declara la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2011 (núm. 859/2011 ), tras un minucioso examen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el carácter subsidiario constituye un requisito para la aplicación del instituto del enriquecimiento injustificado, de forma que sólo puede acudirse a esta acción cuando no exista otra que concreta y específicamente contemple un remedio para el empobrecimiento causado injustificadamente. En esta línea, la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012 (núm. 467/2012 ) concreta la aplicación subsidiaria de esta acción en atención a las siguientes consideraciones : '[...].- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

.- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

.- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

.- Sí el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

.- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.' 3.2. La referida doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al presente caso.

Está acreditado que EMALSA ha venido ocupando parte del dominio público portuario sin título administrativo (concesión o autorización administrativa) y sin abonar por ello contraprestación en concepto de tasa de ocupación.

Concurren, por tanto, los elementos que llevan a apreciar el enriquecimiento injusto.

Por lo que respecta al requisito de subsidiariedad, debe tenerse presente que no es posible liquidar y exigir el importe de la tasa de ocupación del dominio público sin el título concesional que así la recoja.

Lo anterior resulta del artículo 173 del TRLPEMM: 'El hecho imponible de esta tasa consiste en la ocupación del dominio público portuario, y del vuelo y subsuelo del mismo, en virtud de una concesión o autorización,.', debiendo recogerse el tipo de gravamen en el título de otorgamiento ex art 176 TRLPEMM, añadiendo el artículo 178 TRLPEMM que la cuota íntegra de la tasa debe encontrarse entre '. las condiciones de la concesión o autorización .', produciéndose el devengo de la tasa '.en el momento de notificación de la resolución de otorgamiento de la concesión o autorización ' ( artículo 179 del TRL-PEMM ).

Así, de haberse liquidado por la Autoridad Portuaria a EMALSA la correspondiente tasa por ocupación privativa del dominio público portuario en los terrenos que ocupaba sin estar recogidos en el título concesional (concesión de 27 de diciembre de 1995 y sus posteriores ampliaciones de 17 de febrero de 1997 y 14 de diciembre de 1999, Hecho Primero y Segundo), dicha empresa hubiese argumentado, no sin razón, que no podría emitirse liquidación tributaria por la tasa de ocupación de esos terrenos ante la falta o ausencia de los requisitos configuradores para poder exigirla.



CUARTO.- En el segundo motivo de oposición la apelante alega que el Juzgador a quo da por cierta la existencia de las tubería por donde distribuía EMALSA el agua '. en base a las exclusivas argumentaciones de la demandante', y ello, sigue afirmando la recurrente, sin tener en cuenta las declaraciones del Sr. Eladio -representante de EMALSA que declaró en el interrogatorio de parte-.

No es así. Basta una mera lectura del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia para comprobar que el Juzgador se base incluso en la propia declaración del Sr Eladio para corroborar que EMALSA conocía por dónde discurrían las tuberías que explotaba y desde cuándo lo hacía pues dice: 'Al respecto, el Sr. Eladio , técnico de la entidad demandada, no precisó si aún en el año 2010 se suministraba a dicha zona pero sí refirió que existen contadores y se controla el suministro, por lo que, en virtud del principio de 'facilidad probatoria', bien podía haber probado la demandada que en dicho año no se hacía uso aún de la red pese a que ya existía' Teniendo presente que EMALSA no ha negado que haya explotado esas tuberías prestando a sus clientes dentro del puerto el suministro de agua, cabe preguntarse si es creíble entender que EMALSA desconocía en dónde y cuantas tuberías explotaba y desde cuándo lo hacía.

La respuesta, como con todo acierto se expone en el escrito de oposición al recurso, es no.

No lo desconocía, como así lo demuestran las solicitudes de 11 de junio de 2013 -Documento nº 3 de la demanda- y la de 28 de mayo de 2014 -Documento nº 8 de la demandada-.

Muy ilustrativa es la Memoria Técnica-Económica y planos adjuntos que EMALSA acompañó a la solicitud de concesión administrativa de 11 de junio de 2013 -Documento 4-. En ella, EMALSA hace una descripción detallada de la red de tuberías dividiéndola en 7 zonas -I, II, III, IV, IV-B, V y VI1- y en dos fase o momentos, antes del año 1996 -Anexo I- y después del año 1996 - Anexo II-.

En definitiva, EMALSA conocía perfectamente por dónde discurrían la red de tuberías que explotaba, explotación, uso y posesión que, máxime cuando en la superficie terrestre existen tapas metálicas de arquetas, tomas de agua para extinción de incendios- visibles para cualquiera-, o contadores instalados por la propia EMALSA para controlar el suministro de agua en cada enganche a la red, de tal forma que la red de tuberías se hace visible y fácilmente identificable por más que estuviese enterrada en el suelo y fuese construida por la Autoridad Portuaria.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EMALSA contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.