Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 465/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00024/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002483
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000497 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Rosario , Jesús María
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 24/2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 465 Año 2018
Juicio Ordinario 497/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en

grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Rosario Y D. Jesús
María , contra BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada,
representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadrados y defendida por el Letrado Sr. Saez Castro y como
apelados, los demandantes, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra.
Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha cinco de junio de dos mil dieciocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de doña Rosario y don Jesús María frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de las cláusulas litigiosas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario a interés variable de fecha 31 de Agosto de 2005 suscrita ante el Ilustre notario don Julio Vázquez y Velasco con número 2222 de su protocolo; y en la Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario con fecha 29 de Noviembre de 2011 suscrita ante el Ilustre notario don José María Olmos Clavijo con número 2602 de su protocolo.

2.- Condenar a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de cuatro mil cuarenta y dos euros con setenta céntimos (4.042,70 euros), con el correspondiente interés legal de aquella cantidad, desde el momento de su pago, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose la mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente a los gastos de notaría, registro de la propiedad e impuestos.

Se alega por la parte en su recurso en primer lugar que el actor no es un consumidor, por lo que no le es aplicable la normativa aplicada en la sentencia. En segundo lugar se alega que la cláusula anulada cumple los requisitos de incorporación y trasparencia la figurar redactados de forma clara y haber sido leída por el notario, entendiendo que no cabe declarar la nulidad de la cláusula como tal sino de cada uno de sus conceptos. En tercero se reclama por la condena al pago de las cantidades devengadas por los diferentes conceptos, entre ellos el IAJD. Y en último lugar se impugna la imposición del pago de intereses.



SEGUNDO. - En cuanto a su primer motivo de recurso, se alega que el actor es abogado de profesión y que la hipoteca y la ampliación no se hizo para la adquisición de vivienda habitual que ya era de su propiedad cuando obtuvo el préstamo sino para financiar sus deudas.

Este argumento en si mismo no significa que el actor no sea consumidor. Es reiterada la doctrina del TJUE, así como la del Tribunal Supremo que la sigue en el sentido que el hecho de ser profesional no implica que se vea privado de su condición de consumidor en toda operación económica. Lo que define la aplicación de la normativa de consumo es que el prestatario no vaya a dedicar el dinero obtenido a actividades mercantiles propias de su profesión, esto es a que el uso del dinero no sea un destino final, sino como parte de la cadena productiva. Por tanto, si un abogado, o un fontanero, o un chacinero, obtienen un crédito hipotecario, deberá acreditarse que la finalidad del mismo era mercantil para que quede excluido de la protección del derecho de consumo.

En este caso la recurrente se limita a expresar generalidades, pero no acredita el origen de las deudas que según dice pretendía refinanciar, y podía haberlo hecho constar en la escritura de hipoteca, por lo que no hay base para entender que en estos contratos no actuase como consumidor.



TERCERO. - En cuanto la contrato en sí, esta Sala se ha pronunciado ya de forma reiterada en un número de sentencias próximas a la centena sobre las cuestiones planteadas por el recurrente, en las que la entidad Bankia que ahora apela ha sido parte en la mayor parte de ellas, y mantiene una doctrina constante y unívoca, que no es coincidente en alguno de sus puntos con la fijada en la sentencia de instancia, aunque sí lo es en el resto. La reiteración permanente de los mismos argumentos, que por tanto son notorios con una simple consulta en cualquier base de datos y que son conocidos por la entidad recurrente al haberse resuelto otros muchos casos en los que era parte, exime de la repetición incesante de los mismos en un absurdo ejercicio de corta y pega, que sólo consume tiempo y bits de memoria del sistema. Y carece aún más de sentido en este caso, en que la parte recurrente no hace una sola cita, ni siquiera para criticarla, de la doctrina de esta Sala, lo que parece indicar que no tiene especial interés en ella.

Por tanto, nos limitaremos a exponer las conclusiones de esa doctrina permanente y reiterada en los que respecta a este caso.

En cuanto a la nulidad de la cláusula, hemos declarado de forma reiterada, en plena conformidad con la decisión del juzgador de instancia, que dichas cláusulas son abusivas, en tanto que imponen al consumidor con una carga exclusiva para el mismo, con vulneración del principio de trasparencia, pues no consta que el prestatario fuese informado del alcance de dichos gastos, para poder valorar la aceptación de dicha condición contractual, alcance que era conocido de forma sobrada por el profesional que se dedica de forma habitual a la realización de esos contratos. Examinada la cláusula de este concreto contrato, se advierte que es idéntica a la de otras entidades cuya nulidad ha sido declarada y en ella no se contemplan las cuantías a cuyo pago se obliga el prestatario, por lo que la transparencia brilla por su ausencia; sin que ello se salve porque se cumpla el requisito de incorporación.

De la misma forma carece de base su alegación de que no proceda la declaración de abusividad de la cláusula en vez de la de cada concepto que lo sea. O que es abusivo es la imposición de una disposición en la que se le obliga el pago de todos los gastos, sean o no de su cargo. Cuestión distinta son las consecuencias que llevan anudadas esa declaración de nulidad, que como ya hemos dicho reiteradamente es su desaparición del contrato, por lo que cada parte deberá hacer frente a los gastos que le correspondan, legal o reglamentariamente.

Esta doctrina por otra parte ha sido reiterada por el Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las STS 705/2015 de 23 de diciembre, STS 147/2018 y STS 148/2018, ambas de 15 de marzo, STS 735/2018 de 19 de diciembre, o las recientes STS 44/2019, STS 46/2019, STS 47/2019, STS 48/2019 y STS 49/2019, todas ellas de 23 de enero.



CUARTO.- En cuanto a los gastos en sí, esta Sala ha venido expresando que los gastos de notaría, registro y gestoría corresponden a la entidad bancaria, por entender que es la principal interesada en obtener la escritura y la inscripción registral en los dos primeros casos, y por ser quien impone como regla general la gestoría que tramitará el acceso al Registro previo pago del impuesto, imposición lógica pues de la confianza en que esa inscripción registral se llevará a efecto depende el éxito de la garantía hipotecaria. Finalmente hemos también indicado que los gastos de tasación corresponden al prestatario, interesado en aportar el valor del inmueble para obtener el crédito. Y en cuanto al impuesto, esta Sala mantiene, y mantenía con anterioridad a las STS de 15 de marzo de 2018 (148/2018), que el impuesto corresponde al prestatario, pues así lo establece el reglamento del Impuesto y así lo había venido ratificando desde hacía ya veinte años la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Esta doctrina, sin embargo ha de ser modificada, en cuanto a los gastos de notario y gestoría, al menos, a la vista de lo decidido por el tribunal supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019, antes mencionadas ( STS 44/2019, STS 46/2019, STS 47/2019, STS 48/2019 y STS 49/2019), que fijan doctrinan jurisprudencial y que por tanto deben ser aplicadas en lo casos similares.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En lo que a esta sentencia afecta, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, sobre las siguientes bases: 1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Y respecto de cada uno de los gastos, resumidamente expone (estando a la explicación pormenorizada de las razones expuestas a lo establecidos en las meritadas sentencias): 1. Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2. Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

4. Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.



QUINTO. - Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el banco demandado vendrá obligado a devolver el actor 185,19 € de los gastos de registro de la primera escritura, 182,34 € de la segunda; 49,58 € por lo gastos de notaria de copia certificada, 174,87 € por la mitad de la matriz de la primera; 75,43 € por gastos de notaria por copia certificada y una copia simple y 154,08 € por la mitad de la matriz de la segunda; 209,33 € por la mitad de los gastos de gestoría.

Por tanto el total abonar será por estos conceptos de 1.030,82 €

SEXTO.- Queda finalmente el gasto de tasación, que no ha sido determinados por las sentencias citadas. Esta Sala ha venido considerando que el gasto de tasación debe ser atribuido solamente al prestatario por ser el interesado en valorar su vivienda para que pueda ser hipotecada y obtener el préstamo, en base a la siguiente argumentación, que debe mantenerse la no verse afectada, de momento, por la jurisprudencia del TS: La imputación al prestatario hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral parece correcta, pues quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera. Se trata de gastos precontractuales, que normalmente asume el prestatario al venir obligado, para el éxito del negocio, a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Si bien es cierto que en muchas ocasiones la necesaria tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo, no es menos cierto que el art. 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (EDL 1981/2223) dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

En definitiva, la normativa aplicable confiere al deudor hipotecario un margen de autonomía manifestada en la imposición a la entidad de crédito de un deber de aceptación de la tasación que sea presentada por aquél, de donde se infiere que es el prestatario quien debe aportar la tasación.

Por tanto, ello no supone que el hecho de que la tasación sea efectuada por una entidad dependiente del prestamista implique de forma automática la imputación a éste de la totalidad del coste del informe de tasación, pues no podemos obviar que es el prestatario es el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista, al objeto de culminar la operación.

Por tanto, por este concepto el banco no deberá abonar cantidad alguna.

SÉPTIMO. - Respecto de los intereses, esta Sala también se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor la resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición ala entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuestos un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta conclusión a su vez se ajusta a la dictada por el TJUE que en su sentencia de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 dice: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Esta misma doctrina es aplicada por la reciente STS 725/2018, de 19 de diciembre, en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que su vez lleva la estimación parcial de la demanda, debe revocarse su imposición al banco y en su lugar no ser impuesta a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias, dando también la razón en este punto la recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 497/2017; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de reducir la cantidad a cuyo pago se condena en el punto 2 del fallo, a la de 1.030,82 €; y de revocar el punto 3, declarando la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.