Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 595/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000595/2018
NIG: 3802342120180000959
Resolución:Sentencia 000024/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000041/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Fiscal: MInisterio Fiscal
Apelado: Francisca ; Abogado: Ramon Jose Darias Negrin; Procurador: Esther Martin Garcia
Apelante: Miguel Ángel ; Abogado: Manuel Francisco Rodriguez Gonzalez; Procurador: Maria Dolores
Mouton Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 595/2018
Autos nº 41/2018
Jdo. 1ª Instancia n.º 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 41/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Francisca , representada por
la Procuradora D.ª Esther Martín García, y asistida por el Letrado D. Ramón José Darias Negrín, contra D.
Miguel Ángel , representado por la Procuradora D.ª María Dolores Mouton Beautell, y asistido por el Letrado D.
Manuel Francisco Rodríguez González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 25 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín García en nombre y representación de quien comparece, y en consecuencia se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído el 26 de junio de 2015 por Dña. Francisca y D. Miguel Ángel , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad de las hijas comunes, Nieves y Socorro , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: -Lunes y miércoles, desde la salida del centro escolar (o desde las 16'00 horas, en caso de día no lectivo), hasta las 20'00 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar (o desde las 16'00 horas, en caso de día no lectivo), hasta el domingo a las 20'00 horas.

-Vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad. Se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio materno, salvo que se trate de recogidas a la salida del colegio, en cuyo caso se realizarán directamente en el centro escolar.

3.- El padre abonará a cada una de sus hijas una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

Sin perjuicio de lo anterior, el padre abonará también la cuota mensual del colegio.

El resto de gastos escolares, los gastos que generen las clases/actividades extraescolares y los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

4.- D. Miguel Ángel abonará a Dña. Francisca , en concepto de pensión compensatoria, y por el plazo de un año, la cantidad mensual de ciento cincuenta (150) euros, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe Dña. Francisca . Debido a su duración, no procede actualización del importe.

5.- Se desestima la petición de indemnización ex art. 1.438 Cc .

Todo ello, sin efectuar expresa condena en costas-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de D. Miguel Ángel , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , interesando su revocación, y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijas menores de edad, Nieves , nacida el día NUM000 de 2011 y Socorro , nacida el día NUM001 de 2017, con las medidas derivadas de la anterior declaración, y de no estimarse dicha petición, se revoque la medida relativa a la pensión pensión alimenticia, y la concesión de la pensión compensatoria.

De otra parte, la representación procesal de Dª Beatriz interesa la confirmación de la resolución recurrida al igual que el Ministerio Fiscal que emite informe en fecha 2 de agosto de 2018.



SEGUNDO.- La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de las menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del Código Civil. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, en cuya virtud, el interés del menor, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éste, en caso de divorcio, anulación o separación. Con tales criterios orientadores, la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo menor de edad a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas; es un hecho indiscutible que las menores desde que se produjo la ruptura de hecho de la pareja han convivido con su madre; consta que por parte de la madre los cuidados hacia las menores se han prodigado de una manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio con el establecimiento de una guarda y custodia compartida alternativa, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy gozan las menores; la madre ha ejercido todas las funciones y responsabilidades adecuadamente, por si, o activando los oportunos dispositivos, ofreciendo una positiva continuidad de rutinas y hábitos, y garantizando la perpetuación de la integración en el actual núcleo de convivencia.

En consecuencia, el superior interés de las hijas menores comunes de los litigantes, nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la Juez de instancia, ya que no debemos olvidar que en este caso, se trata de dos menores de 7 años y medio y un año y medio de edad respectivamente, debe tenerse en cuenta la corta edad de ésta última y el principio de no separación de los hermanos, aún cuando no se ha puesto en duda la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de las menores, pero creemos adecuado el mantenimiento de la custodia individual materna con el régimen de visitas que se fija en la Sentencia apelada, dada la edad de las menores y las circunstancias analizadas en la resolución de instancia respecto de la disponibilidad horaria del progenitor no custodio, si bien y al no ponerse en duda la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de las menores, puede el apelante en un futuro, como señala la sentencia de instancia, plantearse una guarda y custodia compartida.



TERCERO.- La representación procesal de D. Miguel Ángel , impugna el Fundamento Jurídico cuarto en lo que respecta a la fijación del importe de la pensión de alimentos por un total de 360 euros, y si bien en su fundamentación alude a que considera excesiva dicha cantidad porque esta obligado a abonar una pensión compensatoria, dicha fundamentación contradice con lo solicitado en su recurso, y, así expresamente interesa -revocar el importe de la pensión de alimentos fijada y se acuerde que cada uno de los progenitores contribuya al sostenimiento teniendo en cuenta y partiendo de la guarda y custodia compartida-.

Y decimos que tal petición contradice lo expuesto en su recurso, porque parece que tal sólo recurre el pronunciamiento de la cuantía de la pensión alimenticia partiendo del hecho que se otorgue una custodia compartida.

No obstante, la Sala y aún cuando resuelve confirmar la sentencia de instancia y mantiene la guarda y custodia de las menores de forma monoparental, considera que la pensión alimenticia señalada, es conforme conforme el principio de proporcionalidad, ya que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , y a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de las menores.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión por alimentos.

Por lo que a las necesidades de la menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , y conforme a dicho precepto las necesidades de las niñas no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, sin que se hayan acreditado unos elevados gastos de instrucción.

Por lo que se refiere a los ingresos del progenitor no custodio, no obstante acreditarse unos ingresos de 1.400 euros mensuales mediante nómina, en la actualidad es socio y administrador al 50 por 100 de la empresa para la que anteriormente trabajaba y obtenía ta lnómina, por lo que consideramos que sus ingresos han de ser superiores en la actualidad que cuando trabajaba por cuenta ajena.

Finalmente ha de tenerse en consideración que las pensiones de alimentos se fijan con vocación de futuro, evitando que las lógicas y previsibles variaciones derivadas de la simple evolución aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas.



CUARTO.-Que, para el reconocimiento de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges. Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura,por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. ( STS de 23 de junio de 2015 STS 2954/2015, recurso 1099/2014 ).

En este caso, y partiendo de la correcta hermenéutica del artículo 97 del Código Civil , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que se ha indicado anteriormente, y contando con los mismos datos que recoge la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuados por el recurrente, esto es, la edad de la solicitante, (28 años), la ausencia de padecimientos de salud, la duración del matrimonio aunque la convivencia ha sido de un tiempo superior, que ha tenido actividad laboral, si bien en la actualidad está desempleada y no cobra prestación alguna, y, por último y no menos importante,la dedicación futura, concretamente a las dos hijas de siete y año y medio, evidencia que se produjo en su momento un evidente desequilibrio en contra de la demandante, por lo que se estima adecuado fijar la pensión compensatoria con el mismo límite temporal y en la misma cantidad que ha dispuesto la Juez de instancia, ya que dicha cantidad ha sido fijada por la juez de instancia teniendo en cuenta no sólo los ingresos del recurrente, sino también la carga económica que le supone el pago de la pensión de alimentos, lo que determina que la cantidad fijada sea proporcionada y adecuada.



QUINTO.- Que, pese a desestimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, dada la peculiaridad del presente procedimiento, en el que se ventilan intereses referidos a menores.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Dolores Mouton Beautell en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en fecha 25 de junio de 2018, en los autos de Divorcio contencioso núm. 41/2018, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.??? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.